Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2016 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, Ponente: Ángel Ramon Arzolamena Laso)
Autora: Dra. Aitana de la Varga Pastor, Profesora de Derecho Administrativo de la Universitat Rovira i Virgili (acreditada a contratada doctora por ANECA) e investigadora del Centre d’Estudis de Dret Ambiental de Tarragona (CEDAT)
Fuente: ROJ: STS 1124/2016 – ECLI:ES:TS:2016:1124
Temas Clave: Ordenanza Municipal sobre Instalaciones e Infraestructuras de Telefonía Móvil; principio de proporcionalidad; distribución de competencias
Resumen:
Vodafone España interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de fecha 26 de marzo de 2014, contra la Ordenanza Municipal sobre Instalaciones e Infraestructuras de Telefonía Móvil en el Municipio de Tudela, acordada por el Pleno de dicho Ayuntamiento en fecha 20 de diciembre de 2010, y publicada en el Boletín Oficial de Navarra de fecha 31 de enero de 2011. La sentencia de 26 de marzo de 2014 ahora recurrida, se ajusta a la que con fecha 6 de febrero de 2014 había dictado el Pleno de la misma Sala de Navarra en la impugnación de la misma Ordenanza Municipal sobre Infraestructuras de Telefonía Móvil en el Municipio de Tudela de fecha 20 de diciembre de 2010, pero en ese caso en relación con la impugnación efectuada por Telefónica Móviles.
En esta ocasión la impugnación es llevada a cabo por otra operadora de telefonía móvil, Vodafone España, si bien, la norma impugnada es la misma. El Alto Tribunal se remite la sentencia del Pleno de la Sala de Navarra en relación con varias cuestiones.
Vodafone España, en este caso, invoca dos motivos de casación al amparo del art. 88.1 d) LJCA y del art. 88.1.c) LJCA. Asimismo se invoca un “pretendido” tercer motivo a modo de consideraciones finales, en el que la sociedad recurrente alude a cómo el nuevo régimen jurídico derivado de la entrada en vigor de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (publicada en el BOE de 10 de mayo de 2014) afectaría a la mencionada Ordenanza. Pero como advierte “se trata de una cuestión nueva, que no fue tratada en la instancia (la sentencia es de 26 de marzo de 2014), sin perjuicio de añadir que el motivo también se encontraría defectuosamente preparado, ya que no fue anunciado en preparación.”
En el motivo primero se examinan los siguientes preceptos: 1. La falta de competencia de los Ayuntamientos para regular en materia de telecomunicaciones y sobre aspectos técnicos de las instalaciones de telecomunicación (artículos 4.2.5, 4.2.6, 12.3, 23.2 b) y 5 c) de la Ordenanza de Tudela); 2. La utilización de la mejor tecnología disponible (artículos 4.2.7 y 12.2 de la Ordenanza); 3. El uso compartido de instalaciones (artículos 4.2.10 y 12.3 de la Ordenanza); 4. La exigencia de seguro de responsabilidad civil (artículos 23.2 d) y 4.2.18 de la Ordenanza); 5. La retirada de las instalaciones cuando se produzca el cese definitivo de la actividad (artículos 4.2.15 y 25 de la Ordenanza); 6. El control municipal previo a la puesta en funcionamiento de las instalaciones (artículos 23.1 de la Ordenanza);7. La aportación de autorización expresa del titular del terreno o edificio en donde se ubique la instalación (artículos 4.2.17 y 4.2.18 de la Ordenanza); 8. El desmantelamiento de las instalaciones cuando no se disponga de licencia aun siendo posible su legalización (artículo 28 de la Ordenanza); 9. La Disposición Transitoria Segunda de la Ordenanza. Y en el motivo segundo se denuncia la incongruencia de la sentencia, al no pronunciarse sobre la nulidad de los siguientes artículos solicitada en el escrito de demanda: – artículo 31.3 b), que establece como infracción muy grave el deber de conservación y retirada de las instalaciones de los equipos de telecomunicación; – artículo 31.3 c), que establece como infracción muy grave el incumplimiento de los plazos de adecuación de las instalaciones existentes a las exigencias contenidas en la Ordenanza.
El Tribunal Supremo considera que debe estimar los motivos y resolver conforme a lo ya argumentado en la sentencia de 24 de febrero de 2015. Tanto en dicha sentencia como en la presente se alega la invasión de competencias estatales por parte de los municipios en varios preceptos de sus ordenanzas. La sentencia resume la jurisprudencia habida sobre la cuestión, apunta la distinta naturaleza de los títulos competenciales “no sectorial de titularidad estatal y otros transversales de titularidad municipal que concurren o convergen en el mismo ámbito físico entendido como territorio -suelo, subsuelo y vuelo-, con objetos distintos y hasta a veces con distintas intensidades”, la aplicación de la STC 8/2012, referida a la concurrencia competencial de la normativa estatal y autonómica y la importancia del principio de proporcionalidad.
En aplicación de esta doctrina declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por Vodafone España y -ex artículo 95.2 LJCA – estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Ordenanza del Ayuntamiento de Tudela, declarándose la nulidad de los artículos 4.2 (núms. 5, 6, 7, 10, 15 y 17), 12.2 y 23 en los términos que se recogen en aquella sentencia. Todo ello además de lo ya acordado por la Sala “a quo” y rechaza la nulidad de los artículos 2.4, 5.c), 25, 28 y 31.3.b), c) y d) y disposición transitoria segunda.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…)Como recuerda la sentencia de 24 de febrero de 2015 -recurso de casación núm. 2273/2013 – también a instancia de Vodafone España, esta Sala se ha pronunciado en numerosas sentencias, sobre asuntos análogos al de autos, en los que las operadoras de telefonía han impugnado ordenanzas reguladoras de instalaciones de telefonía móvil. En tales recursos se ha planteado, entre otros aspectos, que las ordenanzas invadían competencias estatales. Sobre ese punto que está en la base de los recursos, se deduce una jurisprudencia que puede resumirse en los siguientes puntos:
1º) El Estado tiene competencia exclusiva sobre el régimen general de las Telecomunicaciones – artículo 149.1.21a de la Constitución – lo que se circunscribe a los “aspectos propiamente técnicos”. Se está así ante un título competencial sectorial.
2º) Este título ni excluye ni anula las competencias municipales para la gestión de sus respectivos intereses que son de configuración legal. Tales intereses se plasman en unos títulos competenciales transversales (la ordenación del territorio y urbanismo, protección del medio ambiente), cuyo ejercicio se concreta en las condiciones y exigencias que imponen para ubicar y establecer instalaciones e infraestructuras de telefonía móvil.
3º) Se está así ante títulos competenciales de distinta naturaleza, uno sectorial de titularidad estatal y otros transversales de titularidad municipal que concurren o convergen en el mismo ámbito físico entendido como territorio -suelo, subsuelo y vuelo-, con objetos distintos y hasta a veces con distintas intensidades.
4º) La Sala ha aplicado la Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2012 , referida a la concurrencia competencial de la normativa estatal y autonómica, pero ha entendido que su doctrina es extrapolable al ejercicio por los municipios de su potestad reglamentaria. De esta Sentencia cabe deducir que los títulos antes citados se limitan y contrapesan recíprocamente; no pueden vaciarse mutuamente de contenido y han de ejercerse con pleno respeto a las competencias sobre otras materias que pueden corresponder a otra instancia territorial.
5º) Como criterios de delimitación competencial el Tribunal Constitucional ha dicho, por ejemplo, que de entrecruzarse e incidir en el mismo espacio físico una competencia estatal sectorial con una competencia horizontal, ésta tiene por finalidad que su titular -en esa sentencia, las Comunidades Autónomas- formule una política global para su territorio, con lo que se trata de coordinar las actuaciones públicas y privadas que inciden en el mismo y que, por ello, no pueden ser obviadas por las distintas Administraciones incluida la estatal.
6º) La competencia sectorial como la ahora contemplada condiciona el ejercicio por los municipios de sus competencias, lo que lleva a que se acuda a la coordinación, consulta, participación, o concertación como fórmulas de integración de estos ámbitos competenciales concurrentes. Aun así, si esas fórmulas resultan insuficientes, la decisión final corresponderá al titular de la competencia prevalente.
7º) De esta manera, como la Sala ha declarado que la competencia estatal en materia de telecomunicaciones no excluye las municipales, los Ayuntamientos en sus ordenanzas pueden establecer condiciones para las nuevas redes de telecomunicaciones y contemplar exigencias para sus instalaciones.
8º) Estas exigencias impuestas por los municipios en atención a los intereses cuya gestión les encomienda el ordenamiento, deben ser conformes a ese ordenamiento y no pueden suponer restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni pueden suponer limitaciones.
9º) Esto ha llevado a la Sala a fijar como doctrina que el enjuiciamiento de los preceptos impugnados en cada caso se haga desde principios como el de proporcionalidad, lo que implica un juicio sobre la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la limitación que se haga al derecho al operador y el interés público que se intenta preservar.” (F.J.4).
“(…)Como quiera que los preceptos impugnados de las respectivas ordenanzas son idénticos y los argumentos de la recurrente son también sustancialmente los mismos, deberemos ajustarnos a lo que se dijo en aquella sentencia de 24 de febrero de 2015 – recurso de casación núm. 2273/2013 – y, en términos análogos, sentencia de la misma fecha, 24 de febrero de 2015 -recurso de casación núm. 695/2013 -, interpuesto por la entidad Telefónica Móviles contra la sentencia de 8 de enero de 2013 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso contencioso- administrativo núm. 1175/2010 , también frente al reseñado Acuerdo de 24 de junio de 2010 del Ayuntamiento de Basauri por el que se aprueba definitivamente la citada Ordenanza.” (F.J.5).
“(…)2o La recurrente basa este motivo de casación en que la obligación de justificar que el operador va a emplear la tecnología más avanzada para minimizar el impacto visual debe exigirse bajo el cumplimiento del principio de neutralidad tecnológica, por el cual se deja a las operadoras la libertad de elegir las soluciones tecnológicas que más les convengan. Los preceptos impugnados se extralimitan en sus competencias al adentrarse de lleno en el ámbito de las telecomunicaciones y cita así las Sentencias de esta Sección de 24 de abril de 2012 , de 31 de mayo , 7 y 12 de junio de 2013 (recursos de casación 1598/2007 , 4398/2011 y 4689/2010 respectivamente) en relación con el artículo 149.1.21a de la Constitución , porque la Sentencia impugnada no menciona expresamente el respeto a los parámetros técnicos fijados por el Estado.
3o Se estima este motivo pues aunque no se hace una crítica al razonamiento de la Sentencia, sin embargo las Sentencias de esta Sala y Sección antes citadas sustentan la anulación de la exigencia de la justificación de la mejor tecnología cuando la Ordenanza en cuestión no salva los criterios fijados por el Estado respecto del nivel tecnológico, que es a quien compete establecer un régimen uniforme en esta materia; esa falta de precisión genera incertidumbre, cosa que no ocurriría si la Ordenanza impugnada se fundase claramente en la normativa estatal, lo que no es el caso, razón por la que se estima en este punto el recurso de casación.
CUARTO.- El siguiente motivo de casación se refiere a la confirmación de los artículos 4.2 y 12.2 en cuanto al llamado “uso compartido”. (…)
4o Sin embargo se desestima este motivo pues mezcla dos aspectos: quién es competente para imponer el uso compartido y hasta qué punto es admisible. En cuanto a éste último, el uso compartido en sí es una restricción admisible que puede imponerse ( cf. artículo 30.4 LGTel.), y que es admisible se explica porque en otro caso no se entendería que se permita su imposición, sólo que quien puede imponerla es el Estado.
5o La Ordenanza exige que en caso de instalaciones en una demarcación no urbana, si se trata de proyectos de instalación no compartida, acompañen justificante de que le resulta imposible al operador compartir otras infraestructuras ya existentes. Con esto la Ordenanza fomenta la compartición, lo que está en la línea del artículo 30.1 LGTel. según el cual «Las Administraciones públicas fomentarán la celebración de acuerdos voluntarios entre operadores para la ubicación compartida y el uso compartido de infraestructuras situadas en bienes de titularidad pública o privada».
6o En consecuencia, los artículos cuestionados en la instancia parte de la premisa de que un operador presente un proyecto sin haber previsto compartir ubicación ni instalaciones y como lo general es que se fomente la compartición, es por lo que se le exige que justifique que no es posible. Cosa distinta es la imposición de la compartición, algo ajeno al supuesto de hecho que regula la Ordenanza, cuya competencia corresponde a la Administración del Estado, pero tal extremo -que es en el que centra la actora su recurso- no es el supuesto ahora enjuiciado. Por lo demás, este tipo de previsiones se han confirmado por este Tribunal, valga como cita la más reciente Sentencia de 8 de marzo de 2013 (recurso de casación 5778/2005 )”.
B) Sobre los artículos 4.2 y 23:
“SEXTO.- En el siguiente submotivo se impugna la Sentencia al confirmar los artículos 4.2 penúltimo y artículo 23, que exigen al operador una póliza de responsabilidad civil con cobertura total sobre daños a personas y cosas, con renovación anual mientras se mantenga en servicio la instalación. Tal submotivo se estima por las siguientes razones: (…)
3o Se estima este submotivo de casación y debe recalcarse que lo que se debate no es la obligación de cualquier prestador de servicios, que supongan un riesgo directo y concreto, de concertar un seguro de responsabilidad civil sino de que el Ayuntamiento no tiene potestad para su exigencia. La cuestión no es tanto la exigibilidad sino quién puede exigirla. A estos efectos, los preceptos impugnados exigen, por una parte, que los proyectos vayan acompañados del justificante de haber suscrito una póliza de seguro (artículo 4.2) y condicionan ya sea la puesta en funcionamiento a la suscripción de la misma [artículo 23.2.d)].
4o La jurisprudencia de la Sala es clara en este punto (cf. Sentencias de 8 de marzo y 17 de mayo de 2013 , recursos de casación 5778/2005 y 3177/2006 , respectivamente) señalando la segunda de las citadas «que no existe normativa sectorial específica que exija a los operadores la constitución de seguro de responsabilidad civil por los daños que pueda producir la actividad, máxime si el estado actual de conocimientos y la autorización y control del Estado y a su vez de organismos internacionales no determinan que deba existir una garantía especial para enfrentar posibles perjuicios».
C) Sobre el artículo 25:
“SÉPTIMO.- Se impugna también la Sentencia de instancia en cuanto que confirmó el artículo 25, referido a la retirada de instalaciones o de alguno de sus elementos, en los supuestos de cese definitivo de la actividad o de los elementos de las mismas que no se utilicen. Se desestima tal submotivo por las siguientes razones: (…)
3o Este submotivo carece de fundamento cuando se basa, precisamente, en las propias razones que la Sentencia emplea para confirmar la Ordenanza: es conforme a Derecho porque lo que prevé es la retirada cuando las instalaciones son «inservibles o técnicamente inoperantes y no de forma temporal o reversible». En este sentido no se trata de esperar a que haya un previo requerimiento -que podrá venir como consecuencia de un supuesto de ejecución forzosa- sino de que el operador asuma la obligación de retirar esos equipos en los supuestos antes citados.
4o Este Tribunal tiene dicho (cf Sentencia de 12 de junio de 2013, recurso de casación 4689/2010 ) que este tipo de previsiones normativas se insertan y son coherentes en el reparto competencial entre el Estado y los municipios en la defensa, por parte de estos, de los intereses que les son propios como son los urbanísticos y medioambientales. Además en esa misma Sentencia se dijo a la aquí recurrente que este tipo de previsiones no invade el ámbito de las relaciones entre particulares, luego no afecta a su libre autonomía al no adentrarse en la forma en que debe procederse a la retirada”.
D) Sobre el artículo 28:
“OCTAVO.- Con el siguiente submotivo se impugna la Sentencia de instancia en cuanto que confirma el artículo 28. Tal precepto prevé que la orden de desmontaje y retirada, cuando no se disponga de licencia, será independiente de la orden de legalización, de manera que será inmediatamente efectiva mientras no esté legalizada la instalación. Tal submotivo se desestima por las siguientes razones: (…)
3o Esta Sala no ve obstáculo para lo previsto en el artículo 28 en cuanto que se opta por ordenar la retirada, al margen de las resultas del proceso de legalización. Por otra parte en su escrito de oposición el Ayuntamiento alega que lo recogido en tal precepto tiene su base en las previsiones en la normativa de disciplina urbanística del País Vasco, que no cita y que, en todo caso, llevaría lo litigioso a un punto en el que esta Sala no puede entrar por razón del artículo 84.6 de la LJCA “.
E) Sobre el régimen sancionador: (…)
4o Corrobora lo dicho la Sentencia de esta Sala y Sección de 12 de junio de 2013 (recurso de casación 4689/2010 ) y que la propia recurrente cita. En ella, tras advertir el apoderamiento de los entes locales conforme a los artículos 4.1.f ) y 139 y siguientes de la Ley 7/1985 antes citada, expresamente dijo que no puede hacerse una imputación genérica de infracción del principio de legalidad, por lo que enjuició con concretos tipos sancionadores”.
F) Sobre el artículo 2.4:
DUODÉCIMO.- El artículo 2.4 excluye del ámbito de aplicación de la Ordenanza «los equipos y estaciones de telecomunicación para la Protección Civil, las adscritas a la Defensa Nacional, al sistema de navegación aérea, a la seguridad pública y, en general, a cualesquiera servicios de análoga naturaleza», si bien añade que el Ayuntamiento valorará positivamente que los de esos equipos y estaciones «intenten regular sus emisiones y condiciones a los límites contemplados en esta ordenanza». Se desestima la demanda en tal punto por las siguientes razones: (…)
2º El trato distinto que recoge la Ordenanza tiene su base en lo previsto en el artículo 4 de la LGTel., y cuya regulación queda reservada al Estado (artículo 4.1 de la LGTel). La Ordenanza se limita a constatarlo, si bien añade el inciso final antes expuesto.
G) Sobre el artículo 4.2:
DÉCIMO CUARTO.- En cuanto al artículo 4.2, la incongruencia omisiva se advierte en tres aspectos: uno, al ordenar que los proyectos contemplen el compromiso de desmantelamiento de las instalaciones (folio 103); otro que obliga a aportar el contrato civil -de alquiler o de cualquier otra naturaleza- con el propietario del terreno y/o del edificio donde se vaya a instalar la infraestructura y, en tercer lugar, al amparo del artículo 7 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el Libre Acceso a las Actividades de Servicios y su Ejercicio , la autorización tendrá como duración máxima la del contrato; expirado éste, el operador debe instar la renovación del contrato para poder renovar la autorización (cf. folios 110 y 111). Se estima en parte la demanda en el siguiente sentido:
1o Respecto del primer aspecto -compromiso de desmantelamiento- se desestima por dos razones. La primera porque no se razona motivo de ilegalidad alguno, sino que la recurrente plantea una mera discrepancia y, en segundo lugar, porque vincula tal impugnación a la del artículo 25 de la Ordenanza, confirmado en casación tal precepto, decae la impugnación directa de este apartado del artículo 4.2.
2o Respecto de la exigencia de aportar un contrato con la propiedad en los términos antes expuestos, la recurrente cita la Sentencia de esta Sección de 17 de noviembre de 2010 (recurso de casación 4824/2006 ). La Sala anuló previsiones análogas a la de autos sobre la base que tal exigencia cercenaba el derecho de los operadores a la ocupación de la propiedad privada pues si conforme al artículo 27 LGTel. los operadores pueden exigir que se les permita la ocupación de la propiedad privada, empleando para tal fin dos instrumentos jurídicamente -la expropiación forzosa y la declaración de servidumbre forzosa de paso de la infraestructura- exigirles contar en este caso con un contrato implica obstaculizar tal ocupación del dominio privado.
3o Finalmente, respecto de que la duración máxima de la autorización será la del contrato, luego expirado éste el operador debe instar la renovación del contrato para poder renovar la autorización, tal exigencia ahora impugnada contradice los supuestos tasados del artículo 7.1 de la Ley 17/2009 en que se basa; añádase que parte de la premisa de que la duración de la autorización coincidirá con la del contrato, luego si en este aspecto se anula la Ordenanza, hay que concluir que tal anulación arrastra a esta segunda exigencia”.
H) Sobre la disposición transitoria segunda:
“DÉCIMO SEXTO.- Finalmente la Disposición Transitoria Segunda se impugna (folios 128 a 131) en cuanto que prevé que, respecto de las instalaciones ya existentes al tiempo de entrar en vigor, que en un plazo de seis meses los operadores deberán acreditar el nivel de cumplimiento de las determinaciones de la Ordenanza. Se desestima la demanda en este punto por las siguientes razones:
1o Tal tipo de previsiones las ha confirmado este Tribunal (cf. Sentencia de 29 de mayo de 2013, recurso de casación 2996/2010 ), Sentencia dictada precisamente respecto de la mercantil ahora recurrente que alegaba en un caso análogo la vulneración del artículo 9.3 de la Constitución por entender que son previsiones retroactivas que lesionan sus derechos adquiridos, lo que supondrá una nueva obra con una nueva instalación.
2o La Sala, por el contrario, ha entendido se trata de una retroacción en grado mínimo y que las Ordenanzas se proyectan hacia futuro para que las instalaciones cumplan las exigencias por ella establecidas para el otorgamiento de las correspondientes licencias. Se trata de una retroactividad mínima que, en sí, no debe considerarse como tal retroactividad en sentido propio ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas. De no entenderse así, pervivirían regímenes urbanísticos y medioambientales distintos”.
Comentario de la autora:
Son innumerables las sentencias que resuelven recursos contra Ordenanzas en las que se regulan las antenas de telefonía móvil. En esta ocasión cabe mencionar la presente en tanto que hace un análisis pormenorizado de los elementos que cabe tener en cuenta a la hora de dirimir sobre la legalidad o ilegalidad de los preceptos que estas ordenanzas comprenden. Destaca la alusión y aplicación del principio de proporcionalidad, “lo que implica un juicio sobre la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la limitación que se haga al derecho al operador y el interés público que se intenta preservar”.
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