Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2021 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5, Ponente: Fernando Román García)
Autora: Dra. Eva Blasco Hedo, Responsable del Área de Investigación y Formación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: STS 2971/2021 – ECLI:ES:TS: 2021:2971
Palabras clave: Ordenanza municipal de protección del medio ambiente. Horno crematorio. Distancias mínimas. Licencias. Autorización. Emisiones. Proporcionalidad y no discriminación. Evaluación ambiental.
Resumen:
El Alto Tribunal conoce del recurso de casación formulado por la mercantil “PARCESA PARQUES DE LA PAZ S.A.” contra la sentencia de 25 de septiembre de 2018 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que a su vez desestimó el recurso de apelación interpuesto por la propia Mercantil.
El supuesto concreto deviene de la Resolución de 30 de marzo de 2016 del Gerente de la Agencia de Actividades, integrada en la Subdirección General de Actividades Económicas del Ayuntamiento de Madrid, que denegó a la mercantil la licencia única de obra y actividad para la instalación de horno crematorio en el tanatorio de la M-40, sito en Avenida Los Rosales, nº 36 de Madrid, al resultar inviable por no respetar la distancia mínima de 250 metros respecto de otros usos exigida en el artículo 52.3 de la Ordenanza de Protección de Medio Ambiente de Madrid, precepto que a su vez es recurrido de forma indirecta.
La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar “si la distancia mínima (250 m) a viviendas u otros lugares de permanencia habitual de personas, exigida en el artículo 52.3 de la Ordenanza General de Protección de Medio Ambiente de Madrid para la instalación de hornos crematorios, posee sustento legal habilitante y cumple los requisitos de proporcionalidad y no discriminación legalmente establecidos”.
Las normas jurídicas objeto de interpretación son: los apartados a) y c) del artículo 5 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio; y el apartado 2 del artículo 84 bis) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local.
Se precisa que, con posterioridad al auto de admisión, se ha aprobado por parte del Ayuntamiento de Madrid la Ordenanza 4/2021, de 30 de marzo, de Calidad del Aire y Sostenibilidad que ha derogado el Libro I “Protección de la atmósfera frente a la contaminación por formas de materia” de la Ordenanza General de Protección del Medio Ambiente Urbano (OGPMAU), de 24 de julio de 1985, en el que estaba incluido el mencionado artículo 52.3, si bien el contenido de este precepto coincide, sustancialmente, con el del artículo 22 de la nueva Ordenanza, que dice así:
“Los hornos destinados específicamente a la incineración de cadáveres de personas deberán instalarse siempre en cementerios o asociados a tanatorios, de tal modo que la distancia del foco o focos de emisión no sea nunca inferior a 250 metros respecto a viviendas o lugares de permanencia habitual de personas, como industrias, oficinas, centros educativos o asistenciales, centros comerciales, instalaciones de uso sanitario o deportivo, parques. Por otra parte, sus emisiones deberán cumplir los límites que fueran legalmente aplicables en cada momento“.
La parte recurrente basa su impugnación en que la regla de distancia exigida por el artículo 52.3 de la OGPMAU incumple los requisitos de no discriminación y de proporcionalidad establecidos en el artículo 5. a) y c) de la Ley 17/2009. Se suma el que esta regla de distancia carece de sustento legal habilitante –exigido tanto por la LBRL como por las Leyes 17/2009 y 25/2009- toda vez que existe reserva de ley para establecer una limitación de este tipo. Asimismo, el establecimiento de esta norma vulnera el mandato liberalizador de servicios funerarios previsto en una norma con rango de ley y resulta contradictorio con la normativa medioambiental estatal, habiéndose producido la invalidez sobrevenida de dicho precepto.
A sensu contrario, la Administración demandada considera que la regla de la distancia es una condición indispensable para la implantación de la actividad. Justifica su postura procesal en el informe desfavorable de evaluación ambiental de actividades, por lo que, si bien el proyecto pudiera ser viable desde el punto de vista urbanístico, no lo es desde el punto de vista medioambiental.
Con carácter previo, el Tribunal enmarca la cuestión controvertida en el contexto temporal adecuado efectuando un examen de la evolución normativa y tecnológica acaecida desde la aprobación de la Ordenanza en 1985. Especial hincapié merece la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera, tanto por su carácter básico como por su propio contenido (en el anexo IV de la Ley, que lleva por rúbrica Catálogo de actividades potencialmente contaminadoras de la atmósfera, la actividad de “Cremación” está etiquetada con el Código 0909); así como la modificación operada en el artículo 84 bis de la Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local por virtud de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre. Con estos antecedentes, los preceptos de la Ordenanza municipal se interpretan con arreglo a las circunstancias normativas y tecnológicas actualmente vigentes.
A la vista de la doctrina establecida en la STS de 13 de diciembre de 2011 y partiendo de una serie de consideraciones generales entre las que destaca que la incineración de cadáveres constituye una actividad económica sujeta a autorización, lo que supone una excepción al principio de liberalización de las actividades económicas, fundada en razones de interés general atinentes a la protección de la salud humana y el medio ambiente; la Sala responde a la cuestión planteada estableciendo la siguiente doctrina jurisprudencial:
1. La distancia a núcleos poblados, establecida en el artículo 52.3 de la Ordenanza General de Protección de Medio Ambiente de Madrid de 1985, puede ser considerada un requisito con sustento legal para obtener autorización para instalar hornos crematorios cuando esté justificada por razón de la protección de la salud y del medio ambiente, pero solo cuando otros requisitos o medidas limitativas menos restrictivos (como el control de emisiones en la fuente de origen) sean insuficientes, por sí solos, para garantizar la protección de la salud humana y del medio ambiente.
2. La aplicación de esta medida limitativa debe realizarse de forma no discriminatoria, esto es, de modo que no dé lugar a desigualdades de trato no justificadas entre quienes ejerzan la actividad y quienes pretendan acceder a dicho ejercicio.
De la lectura del informe desfavorable de evaluación ambiental, la Sala llega a la conclusión de que la interpretación efectuada por la Administración del artículo 52.3 de la Ordenanza no se ajusta a la doctrina jurisprudencial establecida por no haber efectuado ponderación alguna entre las diferentes medidas que potencialmente pudieran ser idóneas para garantizar la salud de las personas y el medio ambiente; por lo que no ha podido concluir motivada y razonablemente que la imposición del requisito de distancia mínima fuera el instrumento más adecuado para la protección del medio ambiente o de la salud de las personas.
En definitiva, se acoge el recurso de casación, si bien no se otorga la licencia solicitada por la recurrente, por cuanto es la Administración quien debe efectuar la ponderación a la que se ha aludido. Al efecto, se ordena retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la resolución de la solicitud de autorización para la instalación de horno crematorio formulada por la entidad recurrente, a fin de que el órgano competente de la Administración resuelva motivadamente dicha solicitud atendiendo a la doctrina establecida en esta sentencia.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) En este sentido, el examen del artículo 52.3 de la Ordenanza de 1985 a la luz de esas normas posteriores y de mayor rango, actualmente vigentes, nos lleva a efectuar, con carácter general, las siguientes consideraciones:
1) Conforme a las previsiones legales establecidas al respecto, la incineración de cadáveres humanos o restos de exhumación constituye una actividad económica sujeta a autorización.
Ello supone una excepción al vigente principio de liberalización de las actividades económicas, fundada en razones de interés general determinadas en la propia ley, atinentes a la protección de la salud humana y del medio ambiente.
2) El otorgamiento de la autorización municipal relativa a la instalación de hornos crematorios para el desarrollo de la mencionada actividad habrá de ajustarse a las exigencias previstas en la correspondiente Ordenanza, y ésta, a su vez, deberá adaptarse a los criterios y determinaciones previstos al respecto en la normativa de rango superior (comunitaria, estatal y autonómica) que resulta de aplicación.
3) La referida autorización habrá de adecuarse tanto a la normativa urbanística como a la normativa de protección del medio ambiente y de la salud de las personas.
4) La autorización puede y debe imponer las limitaciones al ejercicio de la referida actividad que resulten necesarias para la protección de la salud humana y del medio ambiente, tomando en la debida consideración los principios de acción preventiva y de corrección de la contaminación en la fuente misma que se establecen expresamente en la legislación básica estatal.
5) Con arreglo a ello, no cabe descartar, de entrada y con carácter general, que limitaciones como la referida al establecimiento de una distancia mínima entre el horno crematorio y el núcleo de población más cercano puedan tener sustento legal, aunque su imposición no se establezca imperativamente en la ley.
6) Pero, en todo caso, la posibilidad de su imposición no excluye la necesidad de efectuar la adecuada ponderación entre las diversas medidas limitativas que pudieran resultar potencialmente idóneas para conseguir los objetivos de protección de la salud humana y el medio ambiente a la vista de las circunstancias concurrentes.
7) Así, de entre todas las medidas limitativas teóricamente idóneas para conseguir esos objetivos, solo serán legalmente aceptables y admisibles en cada caso aquéllas que puedan considerarse las más adecuadas y proporcionadas, por permitir alcanzar dichos objetivos imponiendo las menores restricciones posibles a la libertad de ejercicio de la actividad económica indicada.
8) En este sentido, por exigencia de los principios de acción preventiva y de corrección de contaminación en la fuente, será preciso tomar en consideración las posibles medidas correctoras que, conforme a los avances tecnológicos, pudieran permitir neutralizar o, en su caso, minorar las emisiones contaminantes en el mismo foco de emisión, a fin de poder decidir razonable y motivadamente si tales medidas son suficientes para proteger la salud humana y el medio ambiente o si, por el contrario, no lo son y precisan ser complementadas o, en su caso, sustituidas por otras medidas más restrictivas, como la referida al establecimiento de una distancia mínima a núcleo de población.
9) Consecuencia de ello es que la exigencia de distancia mínima no encuentra sustento en la ley como requisito exclusivo y excluyente, aisladamente contemplado, para conseguir el objetivo de proteger la salud humana y el medio ambiente; o, dicho de otro modo, esa exigencia no puede imponerse sin tomar en consideración la posible existencia de circunstancias técnicas que puedan permitir un control de las emisiones contaminantes que resulte menos restrictivo para el ejercicio de la actividad. Y ello porque puede resultar ilógica y absurda la imposición de una distancia mínima cuando los avances técnicos permitan controlar en origen la potencial contaminación.
En este sentido, conviene recordar que la Ley 34/2007 insta al “uso de las mejores técnicas disponibles” y que el capítulo V de esa ley está dedicado a la promoción de instrumentos de fomento de la protección de la atmósfera, en el entendimiento de que la lucha contra la contaminación requiere del concurso de múltiples acciones en muy diversos ámbitos, proponiendo diversas medidas al respecto, entre las que incluye las relativas a investigación, desarrollo e innovación, previsiones que carecerían de sentido si solo hubiera que tomar en consideración la distancia mínima a núcleos poblados para autorizar el ejercicio de la actividad de cremación.
10) No cabe apreciar que la mera imposición de un requisito de distancia mínima a lugares habitados suponga, en sí misma, una vulneración del principio de no discriminación, pues no cabe deducir de la Ordenanza que ese requisito no fuera exigible, en principio, a todo solicitante de licencia de horno crematorio, con independencia de su nacionalidad, o de la ubicación del establecimiento o de su domicilio social.
Ahora bien, esta medida limitativa -como, en general, cualquier otra que pudiera establecerse al respecto debe ser aplicada de forma no discriminatoria, esto es, de modo que no dé lugar a desigualdades de trato no justificadas entre quienes ejerzan la actividad y quienes pretendan acceder a dicho ejercicio.
11) Las consideraciones expuestas en los apartados anteriores constituyen una exigencia ineludible incorporada a la normativa actualmente vigente, derivada de la evolución habida en la materia, de manera que, aun cuando el tenor literal del precepto de una Ordenanza municipal -en nuestro caso, el artículo 52.3 de la Ordenanza madrileña- no contemple expresamente dicha previsión, dicho precepto deberá ser, en todo caso, interpretado a la luz de dicha exigencia.
Solo de esta manera puede entenderse que el contenido de dicho precepto no resulta incompatible con la normativa posterior y de mayor rango vigente actualmente. (…)”.
“(…) Pues bien, basta la simple lectura del referido informe para constatar que, en este caso, la interpretación y aplicación que la Administración ha efectuado del artículo 52.3 de la Ordenanza no se ha ajustado a la doctrina que hemos establecido en esta sentencia, dado que, al no haber efectuado ponderación alguna entre las diferentes medidas que potencialmente pudieran ser idóneas para garantizar la adecuada protección de la
salud de las personas y del medio ambiente, a fin de elegir, de entre ellas, la que fuera menos restrictiva para la libertad de ejercicio de la actividad económica en cuestión, no ha podido alcanzar -motivada y razonablemente la conclusión de que la imposición de ese requisito de distancia mínima era el “instrumento más adecuado” para conseguir el objetivo de proteger la salud humana y el medio ambiente.
Esto es, la Administración se ha limitado a constatar que, aun siendo viable el proyecto desde el punto de vista de las normas urbanísticas, no lo era -a su juicio- desde el punto de vista medioambiental, por ser inferior a 250 metros la distancia entre el emplazamiento propuesto para la instalación y los destinados a los otros usos que cita, manifestando expresamente que por esta razón “no procede analizar las posibles repercusiones ambientales derivadas ni la adecuación de las medidas preventivas y correctoras previstas por el titular”.
En consecuencia, este motivo es suficiente para acoger el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (…)”.
Comentario de la Autora:
Lo más destacable de esta sentencia es que el Tribunal no descarta de antemano la posibilidad de que una Ordenanza municipal establezca distancias mínimas para el ejercicio de la actividad de horno crematorio respecto a núcleos de población o viviendas, cuando esté justificada por razón de la protección de la salud y del medio ambiente, pero solo cuando otros requisitos o medidas limitativas menos restrictivos (como el control de emisiones en la fuente de origen) sean insuficientes, por sí solos, para garantizar la protección de la salud humana y del medio ambiente. Sin embargo, no acepta que la Administración, escudándose en el incumplimiento de la distancia mínima establecida en la Ordenanza, no analice las posibles repercusiones ambientales derivadas ni la adecuación de las medidas preventivas y correctoras previstas por el titular para garantizar la protección de la salud humana y el medio ambiente; limitándose a constatar que, aun siendo viable el proyecto desde el punto de vista de las normas urbanísticas, no lo era desde el punto de vista medioambiental.
En definitiva, no se han sopesado las medidas que, garantizando dichos objetivos, hubieran podido implicar la menor restricción posible a la libertad de establecimiento. Y ello, dice la Sala, porque resultaría ilógico y absurdo imponer una distancia mínima cuando los avances técnicos permitan controlar en origen la potencial contaminación.
Enlace web: Sentencia STS 2971/2021 del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2021.
