Sentencia del Tribunal Supremo, de 8 de julio de 2024 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5, Ponente: Carlos Lesmes Serrano)
Autora: Dra. Eva Blasco Hedo, Responsable del Área de Investigación y Formación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: STS 3842/2024 – ECLI:ES:TS: 2024:3842
Palabras clave: Concesión. Dominio Público Hidráulico. Obras hidráulicas. Reversión. Demolición. Administración hidráulica. Modificación de normativa.
Resumen:
El Tribunal se pronuncia sobre el recurso contencioso-administrativo formulado por la mercantil IBERDROLA GENERACIÓN S.A. contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2023 de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Secretaría General Técnica dictada por delegación de la Secretaria de Estado de Medio Ambiente de 18 de mayo de 2021 que desestimó el recurso de alzada contra la resolución de 8 de octubre de 2020 de la Dirección General del Agua que declaró extinguida por transcurso del plazo de la concesión, el derecho de aprovechamiento de aguas superficiales a derivar del río Cabriel en la central hidroeléctrica de Contreras-Mirasol (Cuenca).
La sentencia de instancia consideró que por parte de la Administración hidráulica no se había modificado aspecto alguno de la concesión y que, en el momento de su extinción, había quedado acreditada la falta de viabilidad, por lo que procedía la demolición de las infraestructuras e instalaciones de conformidad con lo dispuesto en el art. 89.4 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH) en su nueva redacción dada por el Real Decreto 1290/2012 de 7 de septiembre, y el art. 101.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP).
Las cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes:
“a) Determinar si la previsión contemplada en el artículo 89.4 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico -en la redacción dada por el Real Decreto 1290/2012-, relativa a la posible exigencia por parte de la Administración hidráulica, al extinguirse la concesión, de la demolición de lo construido en dominio público, resulta de aplicación a aquellos títulos concesionales otorgados con anterioridad a su entrada en vigor.
b) Y, en todo caso y con independencia del régimen jurídico que resultara de aplicación, determinar si la obligación de demolición de lo construido en dominio público puede ser impuesta por la Administración hidráulica, como condición, en la resolución que acuerda la extinción de un título concesional, a fin de evitar perjuicios a terceros y/o al interés público, teniendo en cuenta que dicho título concesional no contempla esa obligación de demolición, sino la de la reversión de las obras e instalaciones a la Administración”.
La recurrente no se opone a la extinción de la concesión ni tampoco cuestiona que, por razones medioambientales, la Administración hidráulica pueda, en su caso, optar por la demolición de lo construido; pero lo que no considera ajustado a derecho es que se le imponga la obligación de ejecutar y costear la demolición a su costa teniendo en cuenta que el título concesional prevé la reversión de las obras e instalaciones. Añade que la normativa vigente en el momento del otorgamiento de la concesión y el pliego concesional no contemplaban esta posibilidad que se introdujo vía modificación del art. 89.4 RDPH a través del RD 1290/2021, que tiene su origen en el art. 101.1 de la Ley 33/2003. Por tanto, considera que la única obligación que debe asumir es revertir las obras, máquinas y demás elementos que constituyen el aprovechamiento a la Administración.
Por su parte, el Abogado del Estado considera artificial la contraposición que el recurrente efectúa entre reversión y demolición, pues el art. 89.4 RDPH prevé la obligación de demolición como una obligación que se puede imponer precisamente en el momento de revertir los bienes a la Administración, es decir, como adicional a la propia reversión. Entiende que, con independencia de que el título concesional fuera anterior a 2013, a la extinción de la concesión se puede imponer al ocupante del DPH la demolición a su costa de lo construido, por lógica aplicación del principio de “quien contamina paga”.
El Alto Tribunal pone de relieve los motivos que justificaron el cambio normativo patrocinado por el RD 1290/2012, fundamentados en el intento de propiciar una mayor protección, conservación y mejora del estado de las masas de agua en consonancia con lo dispuesto en la Directiva Marco del Agua. Efectúa un estudio comparativo del apartado 4º del art. 89 del RDPH en su redacción originaria y tras la modificación introducida por el RD 1290/2012 que contempla la posibilidad de la demolición, y cuya legalidad ya fue declarada a través de la STS de 25 de octubre de 2013 al disponer de cobertura legal suficiente en el art. 101 de la LPAP.
El Tribunal considera que la LPAP determina que el régimen de los bienes demaniales se regirá por las “leyes y disposiciones especiales que les sean de aplicación”, con una clara remisión al TR de la Ley de Aguas y al RDPH, cuya modificación se impugna, primero, y a la LPAP, después, que establece con carácter general el régimen común.
A continuación, el Tribunal efectúa un estudio pormenorizado del contenido del expediente de extinción de una concesión y los trámites de obligado cumplimiento, entre los que se encuentra la emisión del informe del servicio encargado del organismo de cuenca, que en este caso consideró que “el aprovechamiento hidroeléctrico de “Contreras-Mirasol” supone una presión significativa y por tanto sería necesario mitigar en la medida de lo posible dicha presión siendo la eliminación de esta infraestructura, la medida más eficaz desde el punto de vista de la restauración ecológica del río, dado que supondría una mejora significativa en el índice de conectividad del tramo, con objeto de ir en la línea de conseguir la conectividad longitudinal del río.”
Con estas premisas, la conclusión a la que llega es la siguiente: aunque el régimen jurídico concesional no incluyera entre su clausulado la posibilidad de demolición de las instalaciones y construcciones realizadas bajo el título concesional, le resultará aplicable en el momento de la extinción de la concesión la nueva redacción del art. 89.4 del RDPH, en relación con el art. 101 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre. Con ello, dice el Tribunal, la Administración no modifica los términos de la concesión, sino que son los efectos derivados de la extinción por vencimiento del plazo los que han cambiado; y se justifica por la necesaria protección del DPH. En todo caso, es la propia Administración la que tiene la facultad de decidir entre la reversión de las infraestructuras para su explotación o la demolición de lo construido.
En definitiva, la respuesta a las cuestiones planteadas es que “los arts. 89.4 del RD 849/1986, de 11 de abril y 101.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Publicas resultan de aplicación para regular los efectos derivados de la extinción de las concesiones otorgadas con relación al derecho al uso privativo de aguas, con independencia de la fecha del título concesional y de su clausulado, pudiendo exigir, de modo motivado, la Administración hidráulica a la extinción de la concesión, y a costa del concesionario, la obligación de demolición de las infraestructuras e instalaciones”.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) En su redacción originaria el apartado 4º del art. 89 disponía: “4. Al extinguirse el derecho concesional revertirán al Estado gratuitamente y libres de cargas cuantas obras hubieran sido construidas dentro del dominio público hidráulico para la explotación del aprovechamiento, sin perjuicio del cumplimiento de las condiciones estipuladas en el documento concesional”.
El apartado 4º del art. 89, precepto de carácter básico de conformidad con lo dispuesto en la disposición final primera, tras la modificación operada por el RD 1290/2012 tiene la siguiente redacción: “4. Al extinguirse el derecho concesional revertirán al Estado gratuitamente y libres de cargas cuantas obras hubieran sido construidas dentro del dominio público hidráulico para la explotación del aprovechamiento, sin perjuicio del cumplimiento de las condiciones estipuladas en el documento concesional y, en su caso, las relativas a la reversión de otros elementos situados fuera del demanio. Si en dicho momento, la Administración hidráulica considerase posible y conveniente la continuidad del aprovechamiento, podrá exigir del concesionario la entrega de los bienes objeto de reversión en condiciones de explotación tal como prevén los artículos 164.3, 165.3 y 167.3 y 4. Si por el contrario lo considerase inviable, o su mantenimiento resultase contrario al interés público, podrá exigir la demolición de lo construido en dominio público de conformidad con el artículo 101 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas(…)”.
“(…) Es cierto que el artículo 53, apartado 4, del TR de la Ley de Aguas, que regula la extinción del derecho al uso privativo de las aguas, contiene una norma que se identifica, en lo que ahora importa, con el párrafo primero del artículo 89.4 del reglamento. La novedad que introduce el párrafo segundo, inciso segundo, respecto de la demolición, tiene la correspondiente cobertura legal en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de la Administraciones Públicas.
Nos referimos al artículo 101.1 de la citada Ley 33/2003 que al regular el destino de las obras en el momento de la extinción del título, establece que cuando se extinga la concesión, las obras, construcciones e instalaciones fijas existentes sobre el bien demanial deberán ser demolidas por el titular de la concesión o, por ejecución subsidiaria, por la Administración (…)”.
“(…) Repárese que la Ley 33/2003 es posterior al TR de la Ley de Aguas de 2001 y que el régimen de los bienes demaniales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la expresada Ley 33/2003, se regirá, como antes señalamos y ahora insistimos, por las “leyes y disposiciones especiales que les sean de aplicación “, lo que nos remite al TR de la Ley de Aguas y al Reglamento de Dominio Público Hidráulico, cuya modificación se impugna, primero, y a la Ley 33/2003, después. Esta relevancia significa que la disposición o norma reglamentaria puede tener su correspondiente cobertura tanto en la norma legal especial, como en la norma legal que establece con carácter general el régimen común, que es la citada Ley 33/2003. Teniendo en cuenta, además, que el artículo 101.1 de dicha Ley tiene el carácter de norma básica, según la disposición final 2ª de la Ley 33/2003 de tanta cita, en aplicación del artículo 148.1. 18ª de la CE (…)”.
“(…) Aunque el título concesional establecía que las instalaciones revertirían al Estado al finalizar la concesión y no preveía la demolición por parte del concesionario, la obligación de retirar las instalaciones se fundamenta en la legislación vigente al momento de incoar y resolver el procedimiento de extinción de la concesión, promulgada con la finalidad de proteger el dominio público hidráulico. La Administración no ha modificado los términos de la concesión, sino que han cambiado los efectos legales derivados de la extinción por el vencimiento del plazo.
Esta obligación de demolición al término de la concesión y a costa del concesionario se justifica, tal y como motivó la modificación normativa del año 2012, por la necesaria protección del dominio público, de conformidad con lo establecido en los artículos 45 y 132 de la Constitución Española y el artículo 92 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, que aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas. En cualquier caso, debe ser en el momento de la extinción de la concesión, a través del procedimiento correspondiente, cuando la Administración debe decidir si se produce la reversión de las infraestructuras e instalaciones construidas en el dominio público hidráulico para su explotación, ordenando, en su caso, las obras necesarias de reparación, o la demolición de lo construido si se considera inviable o contrario al interés público el mantenimiento de las infraestructuras e instalaciones (…)”.
Comentario de la Autora:
La sentencia objeto de comentario nos aclara que el cambio normativo introducido en el apartado 4 del art. 89 del RDPH que prevé como aspecto novedoso la posibilidad de que la Administración, en el momento de la incoación del procedimiento de extinción del título concesional, pueda optar por la demolición de las obras e instalaciones construidas a costa del concesionario, sí resulta aplicable a las concesiones que se hubieran otorgado con anterioridad a esta modificación. Posibilidad que justifica en la necesidad de protección del DPH y, en este caso concreto, por resultar más acorde con el interés general ya que el aprovechamiento hidroeléctrico afecta a masas de agua en riesgo de no alcanzar un buen estado, así como a la conectividad del cauce.
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