Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2015 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, Ponente: Joaquin Huelin Martínez de Velasco)
Autora: Dra. Aitana de la Varga Pastor, Profesora de Derecho Administrativo de la Universitat Rovira i Virgili (acreditada a contratada doctora por ANECA) e investigadora del Centre d’Estudis de Dret Ambiental de Tarragona (CEDAT)
Fuente: ROJ: STS 4882/2015 – ECLI:ES:TS:2015:4882
Temas Clave: canon eólico; tributo ambiental; impacto visual; nuevas tecnologías; art. 63 LOFCA; hecho imponible
Resumen:
EGA-ASOCIACIÓN EÓLICA DE GALICIA interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada el 12 de febrero de 2014 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 3a) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo 7201/10. El objeto de la impugnación era la Orden de la Consejería de Economía e Industria de la Xunta de Galicia, de 15 de enero de 2010, por la que se aprobó el modelo de declaración de alta, modificación y baja del canon eólico creado por la Ley 8/2009, de 22 de diciembre, que regula el aprovechamiento eólico en Galicia y crea el Canon eólico y el Fondo de Compensación Ambiental.
En la demanda se alegó invalidez de la disposición administrativa por haberse omitido en el procedimiento seguido para su elaboración y aprobación determinados informes y dictámenes, en particular el del Consejo Consultivo de Galicia y también se adujo la inconstitucionalidad del canon eólico por vulnerar el artículo 6.3 LOFCA, el principio de seguridad jurídica al exigirse a los parques eólicos preexistentes y los principios de igualdad y generalidad, establecidos en la Constitución y en las directivas comunitarias sobre la materia. También argumentó que era contrario a las previsiones del ordenamiento jurídico de la Unión Europea y de la legislación básica estatal orientadas a la promoción de la producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables. De acuerdo con lo anterior, aparte de pedir la nulidad de la Orden por aquellos defectos procedimentales, interesó que fueran planteadas cuestiones de inconstitucionalidad y prejudicial, respectivamente, ante el Tribunal Constitucional y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con los artículos 1, 7 a 22 y concordantes de la Ley del Parlamento gallego 8/2009. Estas cuestiones de inconstitucionalidad y prejudicial fueron denegadas por la Sala y confirmadas por el Alto Tribunal, sosteniéndose en doctrina consolidada del TC. La parte entendía que se estaba frente a una doble imposición, entre el entre este canon y el impuesto sobre bienes inmuebles. Sin embargo, sin entrar en la naturaleza del canon (con finalidad fiscal o extrafiscal), una vez analizados los elementos de ambos tributos, en especial el hecho imponible, el TS llega a la conclusión de que no puede haber colisión entre ambos en tanto que no existe la identidad requerida: “el canon eólico no recae sobre hechos imponibles gravados por el impuesto sobre bienes inmuebles” (F.J.6).
Se alegaron varios motivos de impugnación. El alto tribunal inadmitió el tercero; desestimó el segundo y el cuarto, no se pronunció sobre el quinto y el sexto por irrelevantes y estimó el primero. Este último, se estimó por incurrir la sentencia de sala en incongruencia omisiva, ya que la Sala no se había pronunciado sobre tres cuestiones planteadas, produciéndose una “denegación técnica de justicia, vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva” (F.J.7). Se denunció que el canon eólico introducido por la Ley gallega 8/2009 conculcaba el principio de seguridad jurídica por aplicarse el canon a parques eólicos preexistentes, los de igualdad y generalidad derivados de nuestros sistema constitucional tributario y de la regulación contenida en las directivas sobre la materia, así como las previsiones del Derecho de la Unión Europea y de la legislación básica del Estado orientadas a la promoción de la producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables.
Una vez analizadas las cuestiones el Tribunal Supremo llega a la conclusión de que la Orden autonómica dictada es correcta. Todo ello se basa en que, no existe “retroactividad prohibida” en tanto que la medida normativa adoptada tiene una eficacia “pro futuro”; el canon eólico y el Fondo de Compensación Ambiental se crean para proteger el medio ambiente y estimular la incorporación de nuevas tecnologías en los aerogeneradores (…), y no existe discriminación ni arbitrariedad alguna; y cumple con la legislación de la UE (Directiva 2009/28/CE) y la legislación básica estatal (Ley 54/1997), alegada como infringida en tanto que la finalidad del canon es reparar las lesiones medioambientales que conlleva la instalación de aerogeneradores, estimulando y promoviendo la incorporación de nuevas tecnologías en los mismos para darles una mayor potencia unitaria y reducir su número.
Destacamos los siguientes extractos:
”En el cuarto motivo del recurso de casación EGA denuncia que el canon eólico instaurado por la Comunidad Autónoma de Galicia desconoce la prohibición de doble imposición que establece el artículo 6.3 LOFCA, al coincidir su hecho imponible con el del impuesto municipal sobre bienes inmuebles y existir identidad entre los sujetos pasivos de ambos tributos.
Esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala, en sentido desestimatoria para la pretensión de la recurrente, en la sentencia de 17 de abril de 2014 (casación 1148/13, FJ 5o; ES:TS :2014:2999).
Se ha de tener presente que la redacción del artículo 6.3 LOFCA a tomar en consideración en este litigio es la derivada de la Ley Orgánica 3/2009 , conforme al que los tributos que establezcan las Comunidades Autónomas no pueden recaer sobre “hechos imponibles” gravados por los tributos locales, redacción más estricta que la anterior, que hablaba de “materia imponible”.
Debemos, por tanto, analizar los elementos configuradores de ambos tributos, canon eólico e impuesto sobre bienes inmuebles, en particular su hecho imponible.
Constituye el hecho imponible del primero, «la generación de afecciones e impactos visuales y ambientales adversos sobre el medio natural y sobre el territorio, como consecuencia de la instalación en parques eólicos de aerogeneradores afectos a la producción de energía eléctrica y situados en el territorio de la Comunidad Autónoma de Galcia», aunque «la titularidad de los generadores no corresponda al titular de la autorización administrativa para la instalación de un parque eólico» ( artículo 11 de la Ley 8/2009 ).
No están sujetas «las instalaciones eólicas de potencia menor o igual a 100 KW, así como los parques eólicos experimentales que lleven asociado un alto componente de investigación a I+D+I» (artículo 3.2 de la Ley 8/2009).
Son sujetos pasivos en calidad de contribuyentes «las personas físicas o jurídicas o entidades del artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, general tributaria , que, bajo cualquier título, lleven a cabo la explotación de un parque eólico aunque no sean titulares de una autorización administrativa para su instalación», presumiéndose, «salvo prueba en contra, que la explotación de un parque eólico es realizada por la persona o entidad que figure como titular de la correspondiente autorización administrativa para su instalación» ( artículo 13.1 de la Ley 8/2009 ).
La base imponible está constituida por la suma de unidades de aerogeneradores «existentes en un parque eólico situado en el territorio de la Comunidad Autónoma de Galicia» o «instalados en el territorio gallego», cuando el parque eólico exceda el territorio de la Comunidad Autónoma de Galicia, a la fecha de devengo ( artículo 14 de la Ley 8/2009 ).
La cuota tributaria se determina en función del número de aerogeneradores de que disponga el parque eólico, entre 1 y 3, 0 euros por cada unidad de aerogenerador; entre 4 y 7, 2.300 euros por cada unidad de aerogenerador; entre 8 y 15, 4.100 euros por cada unidad de aerogenerador, y más de 15, 5.900 euros por unidad de aerogenerador ( artículo 15 de la Ley 8/2009 ). Se establece una bonificación en la cuota en los casos de repotenciación para evitar el «error de salto»; esto es, cuando la reducción efectiva del número de aerogeneradores del parque eólico no determina el cambio de «escalón». Y por repotenciación se entiende, «aquella autorización administrativa de modificación de un parque eólico preexistente en explotación que, modificando el mantenimiento y la potencia instalada en el mismo, suponga la sustitución total o parcial de los aerogeneradores en funcionamiento por otros de mayor potencia unitaria y que den lugar a una reducción del número de aerogeneradores del parque, al fin de optimizar las áreas territorialmente aptas para admitir parques eólicos y adecuar las tecnologías instaladas a los requerimientos técnicos del operador del sistema» ( artículo 2.5 de la Ley 8/2009 ).
Por su parte, el hecho imponible del impuesto sobre bienes inmuebles es, por este orden, la titularidad de una concesión administrativa, de un derecho real de superficie, de un derecho real de usufructo o del derecho de propiedad sobre bienes inmuebles, incluidos los bienes inmuebles de características especiales, entre los que se encuentran los aerogeneradores [ artículo 61 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo (BOE de 9 de marzo)]. Los sujetos pasivos son los titulares de esos derechos (artículo 63) y la base imponible está constituida por el valor catastral asignado a los inmuebles (artículo 65).
Siendo así, no puede haber colisión con el canon eólico por las siguientes razones:
1a) Porque este impuesto autonómico grava a los titulares de la explotación del parque eólico, aunque no lo sean de la autorización administrativa para instalarlo ni de los aerogeneradores, por lo que se puede ser sujeto pasivo del canon eólico y no serlo al mismo tiempo del impuesto sobre bienes inmuebles.
2a) Porque el canon eólico se calcula en función del número de aerogeneradores que compongan el parque eólico, con independencia de cuál sea el valor catastral que se les haya atribuido, excluyendo de gravamen a aquellos que estén integrados en un parque eólico comprendido por hasta 3 generadores, sea cual sea su valor catastral.
Si no grava a los mismos sujetos pasivos, no se calcula sobre la misma o semejante base imponible y ni siquiera recae sobre todos los parques eólicos, la colisión entre los hechos imponibles de ambos tributos que prohíbe el artículo 6.3 LOFCA debe ser descartada, por más que habitualmente los sujetos pasivos del canon eólico gallego serán también los sujetos pasivos del impuesto sobre bines inmuebles de categoría especial.” (F.J.5)
“Llegados a la conclusión de que no existe, desde la perspectiva del artículo 6.3 LOFCA, colisión entre el canon eólico gallego y el impuesto municipal sobre bienes inmuebles, resulta irrelevante el debate de si aquel primero persigue una finalidad extrafiscal, en concreto, la protección del medio ambiente, o si por el contrario sencillamente se endereza a acrecer los ingresos públicos de la Comunidad Autónoma, revelando un designio exclusivamente fiscal. Aunque concluyéramos en este segundo sentido, no habría infracción del mencionado precepto por la sencilla razón de que no se da el presupuesto que el mismo contempla: el canon eólico no recae sobre hechos imponibles gravados por el impuesto sobre bienes inmuebles.” (F.J.6)
“La infracción del artículo 6.3 LOFCA no es la única vulneración sustantiva que EGA adujo en la demanda. También denunció que el canon eólico introducido por la Ley gallega 8/2009 conculca (i) el principio de seguridad jurídica por aplicarse el canon a parques eólicos preexistentes, (ii) los de igualdad y generalidad derivados de nuestros sistema constitucional tributario y de la regulación contenida en las directivas sobre la materia, así como (iii) las previsiones del Derecho de la Unión Europea y de la legislación básica del Estado orientadas a la promoción de la producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables.
En el auto que resolvió no plantear cuestión de constitucionalidad, el Tribunal Superior de Justicia abordó exclusivamente el contraste de dicha Ley autonómica con el artículo 6.3 LOFCA y los artículos 133.2, 156.1 y 157.3 de la Constitución, sin que analizara ni se pronunciara sobre las otras tachas de inconstitucionalidad aducidas en la demanda. En la sentencia (FJ 3o) reprodujo dicho auto, por lo que dio respuesta a esa queja, pero siguió guardando silencio sobre las otras tres. Tampoco se pronunció sobre el contraste con el ordenamiento jurídico de la Unión Europea.
Siendo así, resulta evidente que se ha producido una denegación técnica de justicia, vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida en que la Sala de instancia no ha dado respuesta a tres motivos de impugnación que sustentaban la pretensión de anulación articulada en la demanda con fundamento en la inconstitucionalidad o en la oposición al Derecho de la Unión Europea de la disposición legal que da cobertura a la Orden autonómica impugnada.
En otras palabras, la Sala de instancia ha incurrido en incongruencia por omisión, defecto denunciado en el primer motivo de casación y que, por lo razonado, debe ser estimado.” (F.J.7).
“Dice EGA que el canon eólico instaurado por la Ley 8/2009 vulnera el principio de seguridad jurídica, con infracción del artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que exige el canon a los parques eólicos preexistentes. Afirma que la retroactividad que dispone la Ley 8/2009 es de grado medio y subraya que la introducción del canon eólico, de notable relevancia cuantitativa, era rigurosamente imprevisible para los operadores que en los años precedentes habían realizado cuantiosas inversiones en territorio gallego para la instalación y explotación de parques eólicos. A lo que añade que la energía eólica ha sido siempre considerada favorablemente desde el punto de vista medioambiental, sin que se haya otorgado ningún periodo transitorio o plazo de adaptación a los sujetos pasivos, supuesto que la Ley se publicó el 29 de diciembre de 2009, entró en vigor al día siguiente y dos días después se produjo el devengo del canon.
A la vista de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la aplicación retroactiva de las normas tributarias y su incidencia en las garantías constitucionales, que hemos sintetizado en la sentencia de 22 de enero de 2009 (casación 6612/04, FJ 5o; ES:TS:2009:1444), hemos de concluir que no se da en este caso la vulneración del artículo 9.3 de la Constitución .
Se ha de tener presente, de entrada, que, conforme a esa doctrina, la seguridad jurídica no puede erigirse en un valor absoluto, pues daría lugar a la congelación o petrificación del ordenamiento jurídico existente, sin que exista una prohibición constitucional de legislación tributaria retroactiva. A lo anterior, se ha de añadir que, de forma semejante a lo que acontecía en el caso resuelto por la sentencia del Tribunal Constitucional 6/1983 (FJ 3o), la Ley gallega 8/2009 surtió efectos a partir de una determinada fecha, la de su entrada en vigor el 30 de diciembre de 2009, exigiéndose el canon eólico a partir del 1 de enero de 2010 ( disposición final tercera), por lo que, con arreglo al criterio del máximo intérprete de la Constitución , no hay retroactividad de grado máximo, ni siquiera de grado medio, todo lo más de grado mínimo, pero, con ello, no se vulnera el artículo 9.3 de la Constitución .
Debe recordarse que, según hemos afirmado [ sentencia de 13 de enero de 2014 (recurso ordinario 357/12, FJ 7o; ES:TS :2014:1], el concepto de “retroactividad prohibida” es más limitado que el de la mera “retroactividad”, ya que no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado (no obligan a revisar ni remueven los hechos pretéritos, no alteran la realidad ya consumada en el tiempo, no anulan los efectos jurídicos agotados), despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro, aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso. A partir de esta premisa, una medida normativa cuya eficacia se proyecta no “hacia atrás” en el tiempo sino “pro futuro”, a partir de su aprobación, no entra en el ámbito de la retroactividad prohibida.
La denunciada infracción del artículo 9.3 de la Constiución debe ser, por tanto, desestimada.” (F.J.8).
“Se queja también EGA de que la regulación que discute vulnera los principios de igualdad y generalidad, establecidos en los artículos 14 y 31.1 de la Constitución, así como en los artículos 3 de las Directivas 2003/54/CE y 2009/72/CE, porque únicamente recae sobre los aerogeneradores y no otras instalaciones y elementos patrimoniales afectos al desarrollo de actividades económicas similares. Destaca que el canon eólico grava el impacto visual de los propios molinos de viento, pero no el resto de las infraestructuras requeridas para su instalación e interconexión, suponiendo una desventaja para los productores de energía eléctrica procedente del viento, pues soportan un coste adicional.
Conforme a la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (por todos, véase el auto 245/2009 , FJ 4o), situado un proceso constitucional en el ámbito de la igualdad tributaria, se debe confirmar que el término de comparación aportado para ilustrar la desigualdad denunciada es homogéneo, «requisito indispensable para poder apreciar vulneración del artículo 14, en relación con el artículo. 31.1, ambos de la Constitución », recordando que «la igualdad ante o en la Ley impone al legislador el deber de dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentran en situaciones jurídicas iguales […], con prohibición de toda desigualdad que, desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestionada, carezca de justificación objetiva y razonable o resulte desproporcionada en relación con dicha justificación».
Viene al caso recordar además su doctrina en relación con el control de la interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución en la actuación del legislador, porque constituye el límite último a su libertad de configuración. Sobre la proscripción de la arbitrariedad en la actuación de legislador, el supremo intérprete de nuestra Constitución ha dicho ( sentencia 19/2012 , FJ 10o) que «[a]l examinar una norma legal impugnada desde el punto de vista de la arbitrariedad, nuestro análisis ha de centrarse en verificar si tal precepto establece una discriminación, pues la discriminación entraña siempre una arbitrariedad, o bien si aun no estableciéndola, carece de toda explicación racional, lo que también evidentemente supondría una arbitrariedad, sin que sea pertinente realizar un análisis a fondo de todas las motivaciones posibles de la norma y de todas sus eventuales consecuencias [entre muchas, SSTC 47/2005, de 3 de marzo, FJ 7 ; 13/2007, de 18 de enero, FJ 4 ; 49/2008, de 9 de abril, FJ 5 ; 90/2009, de 20 de abril, FJ 6 ; y 136/2011, de 13 de septiembre , FJ 12 b)]. No obstante lo anterior, es preciso tener en cuenta que si el poder legislativo opta por una configuración legal de una determinada materia o sector del ordenamiento jurídico no es suficiente la mera discrepancia política para tachar a la norma de arbitraria, confundiendo lo que es arbitrio legítimo con capricho, inconsecuencia o incoherencia creadores de desigualdad o distorsión en los efectos legales (por todas, SSTC 239/1992, de 17 de diciembre, FJ 5 ; 47/2005, de 3 de marzo, FJ 7 ; 13/2007, de 18 de enero, FJ 4 ; 45/2007, de 1 de marzo, FJ 4 ; 49/2008, de 9 de abril, FJ 5 ; y 19/2011, de 3 de marzo , FJ 12)».
Pues bien, el canon eólico gallego y el Fondo de Compensación Ambiental se crean «[p]ara proteger el medio ambiente, para estimular la incorporación de las nuevas tecnologías en los aerogeneradores, para aminorar el número de éstos y para reforzar el equilibrio territorial generado por la instalación de parques eólicos» ( artículo 7 de la Ley 8/2009 ). Abunda en la misma línea el artículo 8: «Al objeto de contribuir a regular y preservar el medio ambiente en su consideración de bien protegido, con carácter de ingreso compensatorio y como prestación patrimonial de derecho público de naturaleza extrafiscal y real, se crea el canon eólico aplicable al ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Galicia».
Una más detallada explicación se contiene en el apartado I de su Exposición de Motivos, que damos por reproducido.
Por otro lado, resulta evidente que la generación de energía eléctrica de fuente eólica no es la única actividad con incidencia medioambiental gravada por un impuesto propio de la Comunidad Autónoma de Galicia, también lo están otras. Puede consultarse la Ley 15/2008, de 19 de diciembre, del impuesto sobre el daño medioambiental causado por determinados usos y aprovechamientos del agua embalsada (DOG de 29 de diciembre).
Podrá considerarse más o menos acertada la decisión del legislador gallego y podrá no compartirse, como le sucede a la Asociación recurrente, pero ni está huérfana de razones ni se la puede reputar sin elementos más sólidos de convicción como desproporcionada. (…)” (F.J.9).
“(…) La tesis de la recurrente hace supuesto de la cuestión al afirmar con rotundidad que la finalidad del canon eólico se opone frontalmente al objetivo de promover la utilización de energías renovables.
Muy al contrario, la apartado I de la Exposición de Motivos de la Ley 8/2009 deja claro que la energía eólica, en su consideración de renovable, es un activo que debe ser impulsado y estimulado desde los poderes públicos. Por ello, crea al canon eólico con la finalidad de reparar las lesiones medioambientales que conlleva la instalación de aerogeneradores, estimulando y promoviendo la incorporación de las nuevas tecnologías en los aerogeneradores, para darles una mayor potencia unitaria y reducir su número. Alude expresamente a la Directiva 2009/28/CE y a la necesidad de racionalizar los procedimientos administrativos que han de seguirse para poner en marcha una instalación eólica. Fiel a tales designios, la Ley se marca como uno de sus objetivos centrales la planificación del aprovechamiento de la energía eólica mediante la elaboración de un plan sectorial en Galicia, creando el canon y el Fondo de Compensación Ambiental como instrumentos para garantizar el equilibrio territorial afectado por la instalación de parques eólicos y la sostenibilidad de los valores naturales (artículo 1). Pretende estimular la incorporación de nuevas tecnologías en los aerogeneradores, para aminorar su número y para reforzar el equilibrio territorial generado por la instalación de parques eólicos (artículo 7). En particular, el Fondo, que se financia con los ingresos obtenidos del canon (artículo 24), realizará actuaciones de impulso de la eficiencia y utilización sostenibles de las energías renovables [artículo 25.1.b)].
La promoción de las energías renovables no lleva como necesaria consecuencia que sus instalaciones deban quedar al margen de todo tributo medioambiental. Cabe gravarlas y al tiempo estimular su uso mediante otras medidas de fomento como las que contempla la Ley gallega 8/2009. Correspondía a la Asociación recurrente acreditar que la disciplina de dicha Ley, lejos de incentivar ese tipo de energías, las coarta, lo que no ha hecho. (…)” (F.J.10).
Comentario de la autora:
En la presente sentencia se dirime sobre la legalidad del canon sobre los aerogeneradores eólicos creado por una Comunidad Autónoma, en este caso Galicia. La legalidad de dicho canon se ampara, en que pretende estimular la incorporación de nuevas tecnologías en los aerogeneradores y no supone una doble imposición en ningún caso. No deja de sorprender que una medida de fomento se materialice no en una ayuda sino en un gravamen, aunque si efectivamente tiene repercusión en la protección del medio ambiente, habrá logrado su fin. La modificación del artículo 6.3 LOFCA clarifica las competencias impositivas autonómicas dando pie a que mientras no haya una doble imposición con tributos estatales o locales puedan crear sus propios impuestos, en este caso, para incentivar la protección ambiental.
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