Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2020 (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, Ponente: José María del Riego Valledor)
Autora: Manuela Mora Ruiz, Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Huelva
Fuente: ROJ STS 4293/2020- ECLI: ES: TS: 2020:4293
Palabras clave: Energías renovables. Retribución. Purines. Derechos de emisión.
Resumen:
La Sentencia comentada resuelve el recurso contencioso administrativo número 11/2019, interpuesto por Naturgy Renovables S.L., contra la Orden TEC/1174/2018, de 8 de noviembre, por la que se establecen los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a las instalaciones de tratamiento y reducción de purines aprobadas por la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, y se actualizan para el semiperiodo 2017-2019, siendo parte demandada tanto la Administración del Estado, como EDP España, SAU.
En este sentido, la recurrente solicita la nulidad de la mencionada Orden en lo que respecta a la determinación de la retribución a la operación de las instalaciones de tratamiento de purines (y, en particular, el valor de la retribución a la operación que resulta del artículo 4 y de los Anexos II (apartado 5), III, IV y VI de la Orden ), y que, en consecuencia, se imponga a la Administración la obligación de aprobar una retribución a la operación de las instalaciones de tratamiento de purines conforme a derecho, además de que se reconozca a la recurrente el derecho a ser indemnizada por los daños y perjuicios derivados de la Orden TEC/1174/2018. Asimismo, plantea la nulidad del siguiente inciso del anexo IV de la Orden Impugnada (relativo al umbral de funcionamiento anual Uf 2018 y 2019 (h)»): “para el año 2018 se considerarán las horas mínimas (Nh) y umbrales (Uf) indicadas, multiplicadas por el número de días desde la publicación en el BOE de la presente orden hasta el 31 de diciembre de 2018, y divididas entre 365. Para el año 2018 no serán de aplicación los porcentajes en los periodos de 3, 6 y 9 meses”, solicitando en este caso la indemnización correspondiente por los perjuicios ocasionados.
En esencia, la recurrente basa sus argumentaciones en el hecho de que la Orden en cuestión fija indebidamente la retribución a la operación de las instalaciones de tratamiento de purines, vulnerando el principio de proscripción de la arbitrariedad y con infracción de la metodología retributiva establecida en la Ley del Sector Eléctrico y en el Real Decreto 413/2014, además de plantear la invalidez parcial del anexo IV de la Orden, en lo relativo al umbral de funcionamiento anual ya mencionado.
Respecto de la primera cuestión, la recurrente considera que los valores de los costes de derechos de emisión y los precios del gas natural debe hacerse teniendo en cuenta el valor real o disponible en el momento de aprobación de la Orden, en lugar de en relación con una estimación sobre el período 2013-2020 en lo que toca a los derechos de emisión, y los datos del primer semestre de 2018 en cuanto al uso de gas natural (F.J.2), infringiendo así el mencionado principio de arbitrariedad y la metodología de las normas superiores. Por su parte, en cuanto al segundo de los argumentos planteados, la recurrente considera que no es conforme a derecho la devolución de la totalidad de la inversión del ejercicio 2018 para aquellas instalaciones que no hayan cumplido las horas de funcionamiento correspondientes a los 47 días que transcurrieron entre la entrada en vigor de la Orden impugnada y el final del año 2018 (F.J.2).
El Tribunal Supremo hace, en primer lugar, una enumeración minuciosa de los antecedentes legales de la Orden (F.J.1), para pasar a considerar sus propios pronunciamientos del año 2020 en torno a la metodología de retribución que plantea la recurrente. En este sentido, el Tribunal concluye que no hay arbitrariedad de la Orden en la retribución que fija en relación con los costes de los derechos de emisión de CO2, puesto que es conocido el resultado de la aplicación de criterios metodológicos objetivos, plasmados en las normas reguladoras de la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos que son examinadas (en particular, en lo relativo a la diferencia entre los costes de explotación, incluido el coste de los derechos de emisión de CO2 no obtenidos por asignación gratuita objeto de discusión en el recurso, y los ingresos por la participación en el mercado de producción de dicha instalación tipo, F.J.3). Y, en relación a la referencia para calcular el precio del gas natural, concluye que tampoco hay arbitrariedad en la redacción final de la Orden impugnada, tras el examen de la Memoria de Análisis de Impacto normativa que elaboró el Ministerio (F.J.4).
Finalmente, en cuanto a la invalidez parcial del apartado 1º Anexo IV relativo al umbral de funcionamiento anual, se reconoce, igualmente, la validez de la disposición, entendiendo que el criterio que debe considerarse es el funcionamiento efectivo de dicha instalación en su actividad de producción de energía eléctrica durante un número mínimo de horas de funcionamiento (F.J.5). La consecuencia directa de este planteamiento es, finalmente, la desestimación del recurso.
No obstante lo expuesto, la Sentencia incluye el voto particular de tres de los Magistrados de la Sala en relación con la interpretación que el parecer mayoritario del Tribunal realiza del art. 14.4.3 de la LSE y del artículo 20.3 del RD 413/2014, considerando debe procederse a una actualización, al menos anual, de los derechos de emisión de CO2 como parte integrante de los valores de retribución a la operación para aquellas tecnologías cuyos costes de explotación dependan esencialmente del precio del combustible, y no a una interpretación por períodos. A juicio de los magistrados, se incurre en ilegalidad por omisión, por no incluir en la metodología la actualización las variaciones de otros costes de explotación como los derechos de emisión de CO2.
Destacamos los siguientes extractos:
“De conformidad con los razonamientos que se expondrán, la Sala considera que la orden impugnada no incurre en arbitrariedad, porque la retribución que fija en relación con los costes de los derechos de emisión de CO2 no son fruto del capricho o de criterios ocultos o desconocidos, sino que son el resultado de la aplicación de criterios metodológicos objetivos, plasmados en las normas reguladoras de la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos (F.J.3).
(…)Se aprecia entonces con facilidad que la Orden IET/1345/2015, al establecer la metodología de actualización de la retribución a la operación de las instalaciones con régimen retributivo específico, cuyos costes de explotación dependan esencialmente del precio del combustible, conforme al mandato efectuado por el artículo 20 del RD 413/2014, no contempla la revisión de costes de explotación distintos a los combustibles a que se ha hecho referencia (gas natural, hidrocarburos líquidos distintos del gas natural y biomasa) y a los peajes de acceso, y en particular, en lo que interesa a este recurso, no incluye la revisión del coste de los derechos de emisión entre los costes de explotación que deben actualizarse semestralmente.
De acuerdo con lo que se lleva dicho, las revisiones de los valores de retribución a la operación se fijan en base a estimaciones, tanto de los ingresos de explotación como de los gastos de explotación, lo que es lógico, pues se trata de fijar dichos valores ex ante, para un período posterior todavía no transcurrido, del que se desconocen por tanto los precios reales y ciertos de los ingresos y gastos…
Sin embargo, en el presente caso está presente la circunstancia singular de haberse dictado la orden impugnada de fijación de los parámetros retributivos de las instalaciones de tratamiento de purines, no ex ante, sino con posterioridad a parte del período regulatorio, pues la fecha de aprobación de la orden recurrida es de 8 de noviembre de 2018 y los parámetros que establece para las instalaciones de tratamiento de purines comprenden la totalidad del primer período regulatorio, que se inició el 14 de julio de 2013 y finalizó el 31 de diciembre de 2019, …, atendiendo lo ordenado por esta Sala en las sentencias también antes reseñadas que anularon la Orden IET/1045/2014, en la parte referida a determinados valores y parámetros de las instalaciones de tratamiento y reducción del purín.
Tal circunstancia posibilitó que la Administración, en el momento de elaborar la orden recurrida, conociera los datos reales de ingresos y costes de las instalaciones de la parte del período regulatorio hasta entonces transcurrido, y tales datos fueron los considerados en la determinación de los valores iniciales del período regulatorio (…).
(…)Por tanto, el coste de los derechos de emisión se determinó, en el inicio del periodo regulatorio, de acuerdo con los precios reales, que es la forma que propugna la parte recurrente, y con posterioridad a dicha fijación no se modificó o revisó dicho precio para ajustarlo al alza de los precios de derechos de emisión que se produjo a partir de julio de 2017, porque la metodología de actualización de la retribución a la operación no contempla ninguna revisión de dicho coste inicial distinta a la revisión general de todos los parámetros retributivos al finalizar cada período regulatorio de seis años (F.J.3)”
Voto particular: “El inciso analizado establece, a nuestro juicio, un mandato de que, al menos anualmente, se actualicen «los valores de retribución a la operación» y ya hemos tenido ocasión de destacar, y así lo reconoce la propia sentencia, que el precio de adquisición de los derechos de emisión de CO2 es un coste de explotación. La interpretación literal de estos preceptos no deja margen a la duda (in claris not fit interpretatio): se actualizarán anualmente los valores que retribuyen los costes a la operación…. La referencia que dichos preceptos realizan al combustible no es para especificar el coste que debe ser actualizado sino para concretar la tecnología a las que se aplicará la actualización («aquellas tecnologías cuyos costes de explotación dependan esencialmente del precio del combustible»), pero en ningún caso se afirma que la actualización se referirá tan solo al precio del combustible”.
Comentario de la Autora:
De nuevo, estamos ante una Sentencia sobre el régimen de retribución específica en el marco más general de la producción de energías renovables que, en mi opinión, pone de manifiesto el difícil acomodo del régimen jurídico actual en esta materia con la realidad de quienes gestionan estas instalaciones tipo.
Con anterioridad, fue objeto de comentario en esta Revista la Sentencia 2280/2020, de 6 de julio, cuyo objeto era muy similar al de la Sentencia comentada en esta ocasión. En este sentido, es llamativo cómo se plantean dos posturas totalmente opuestas en cuanto a la inclusión de los costes de CO2 para el tipo de instalaciones consideradas, poniendo de manifiesto la falta de determinación de nuestra regulación en cuanto a una postura desincentivadora de la producción de CO2, por la vía de no compensar sobremanera los costes derivados de la adquisición no gratuita de los correspondientes derechos de emisión. y que debe estar en el fundamento último de la no consideración de estos gastos como costes retribuidos.
Enlace web: Sentencia STS 4293/2020 del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2020.
