Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2014 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, Ponente: María del Pilar Teso Gamella)
Autora: Dra. Lucía Casado Casado, Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universitat Rovira i Virgili e investigadora del Centre d’Estudis de Dret Ambiental de Tarragona (CEDAT)
Fuente: ROJ: STS 3230/2014
Temas Clave: Aguas; Caudal Ecológico; Planificación Hidrológica; Dominio Público Hidráulico; Concesiones Administrativas
Resumen:
Esta sentencia resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación de Productores de Energía Eléctrica, S.A. [entidad que agrupa a numerosos empresarios titulares de aprovechamientos para la explotación de centrales hidroeléctricas de escasa potencia (mini centrales)], contra el Real Decreto 399/2013, de 7 de junio, por el que se aprueba el Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Cantábrico Occidental, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 8 de junio de 2013.
En este recurso, la entidad recurrente cuestiona la legalidad, únicamente, de los artículos 12.2, 13, 14, 15, 16, 17, Anexo V, artículo 35, 44 y 45.2, por considerar que son nulos de pleno derecho. Para ello, fundamenta la nulidad de los artículos 13, 14, 15.3 y 4 y del Anexo V del Plan impugnado en la existencia de determinados vicios de procedimiento, por entender que se ha prescindido del procedimiento legalmente establecido [art. 62.1.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre], al no haberse establecido los caudales ecológicos mediante la correspondiente concertación con todos los agentes implicados. También alega la nulidad de los artículos 12, 13, 14, 15 y Anexo V del plan, relativos a la imposición de caudales ecológicos para las concesiones de aprovechamientos hidroeléctricos de escasa potencia (mini centrales), al considerar que los artículos 12, apartado 2, y 15, apartados 1 y 5, imponen una restricción del caudal ecológico a las concesiones administrativas anteriores a la entrada en vigor de las normas del plan. Asimismo, cuestiona la legalidad de los artículos 16 y 17 del Plan Hidrológico impugnado, pues mantiene que deben ser indemnizados los titulares de las concesiones, cuando se deriven aguas arriba del rio para el consumo, porque se disminuye el caudal que aprovecha la mini central.
El Tribunal Supremo desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto y declara el expresado plan, atendidos los términos de la impugnación, conforme con el ordenamiento jurídico; e impone las costas a la recurrente, que, al amparo del artículo 139.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por todos los conceptos, no podrán exceder de 4.000 euros.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) Lo cierto es que el procedimiento de elaboración de los planes hidrológicos de cuenca viene establecido esencialmente en el TR de la Ley de Aguas de 2001 y por el Reglamento de Planificación Hidrológica aprobado por RD 907/2007, de 6 de julio.
Pues bien, dichas normas no resultan infringidas por la genérica invocación a la concertación que se hace en el escrito de demanda. Así es, esta Sala comparte la importancia que expresa la recurrente sobre las técnicas de concertación y otras que favorecen la conjunción y confluencia de voluntades. Sucede, sin embargo, que la determinación de los caudales, según consta en el Capítulo 4 de la Memoria, como destaca el Abogado del Estado, y en el Anexo 6, ha tenido en cuenta los usos y demandas existentes, así como que dichos caudales ecológicos no comprometan las asignaciones y reservas de recursos del Plan Hidrológico.
Conviene tener en cuenta que ya la disposición transitoria única del Real Decreto y el artículo 15.2 de la “Normativa” se remiten a un ulterior proceso de concertación para la implantación progresiva de caudales ecológicos que la “Normativa” establece en los artículos 12 a 15, ahora impugnados. Esta implantación temporal progresiva que se prevé no acarrea la nulidad de la norma, pues así se prevé expresamente en el artículo 18 del Reglamento de la Planificación Hidrológica” (FJ 2º).
“Además, esta Sala ha declarado al respecto de la concertación, en un caso similar al examinado , que la <<la planificación hidrológica es una competencia decisoria de las Administraciones Públicas que está al servicio de las estrategias y planes sectoriales que sobre los distintos usos éstas establezcan (art. 40 del TRLA), de forma que cualquiera que sea la intensidad del llamamiento a los interesados en el uso de las aguas a participar en los procedimiento se planificación, de ningún modo esta participación puede considerarse que sustraiga la plena potestad de decidir que en el tema corresponde a la Administración como titular del dominio público hidráulico y por eso no cabe en ningún caso calificar de consenso a lo que constituye una simple llamada que la Administración se hace a sí misma en el punto de la Instrucción reseñado para alcanzar el mejor grado de conocimiento con el fin de preservar los caudales ecológicos con el menor detrimento posible de los existentes derechos de uso del agua, pero residenciando siempre la decisión final en manos de la Administración. (…) Lo que no quiere decir que su resolución pueda ser arbitraria o carente de control. Precisamente los parámetros de ese control los encontramos explícitos en el texto que antes hemos reproducido del artículo 40 del TRLA, por lo que habrá de ser denunciado y probando que no se satisficieron por la Administración los objetivos generales descritos en el precepto como, en su caso, podría ser controlada su decisión por los Tribunales, pero no invocando una capacidad de consenso a los titulares de intereses particulares que cercene la genérica aptitud de la Administración para planificar en función de los intereses generales.>> STS de 2 de julio de 2014 (recurso contencioso administrativo nº 328/2013)” (FJ 3º).
“(…) La discrepancia de la recurrente radica en que los caudales ecológicos que fija el nuevo plan no pueden ser de aplicación a las concesiones anteriores si no media la correspondiente indemnización. Sin embargo tal alegato no tiene en cuenta que en las concesiones administrativas se otorgan teniendo en cuenta que la explotación racional conjunta de los recursos superficiales y subterráneos, sin que el título concesional garantice la disponibilidad de los caudales concedidos (artículo 59.2 del TR de la Ley de Aguas). Es cierto que los caudales ecológicos o demandas ambientales no tendrán el carácter de uso, a tenor del artículo 59.7 del TR de la Ley de Aguas, pues deben considerarse como una restricción que se impone con carácter general a los sistemas de explotación. Pero sucede que el plan no dispone, ni podría hacerlo, los supuestos sujetos o no a indemnización. Conviene recordar que los caudales ecológicos mantienen como mínimo la vida piscícola que de manera natural habitaría o pudiera habitar en el río, así como su vegetación de ribera, según dispone el artículo 42.1 del TR de la Ley de Aguas. De manera que aunque el uso del agua que se hace en las mini centrales, según la recurrente, no suponga disminución del caudal, pues únicamente se realiza un aprovechamiento mecánico de la fuerza del agua derivada, que vuelve al cauce, sin embargo dicho uso puede afectar a esa vida piscícola y natural que habita en el río que es la finalidad que cumplen legalmente dichos caudales ecológicos.
De manera que el discurso de la recurrente en este punto resulta prematuro porque lo que se pretende, al socaire de la impugnación de los artículos 12 y siguientes del Plan, es que esta Sala determine, con carácter general y abstracto -desvinculado de la impugnación de los supuestos de revisión de las concesiones- los casos en los que ha de indemnizarse por la modificación de los caudales ecológicos en función de la fecha de la concesión. Esta cuestión ha de suscitarse y resolverse, a tenor de los artículos 65.3 y 65.1.c) del TR de la Ley de Aguas, cuando se impugne la revisión de cada concesión administrativa.
En fin, teniendo en cuenta que la previsión de dicho artículo 65 es una excepción a la regla general, pues los planes hidrológicos son públicos y vinculantes, sin perjuicio de su actualización o revisión, “y no crearán por sí solos derechos a favor de particulares o entidades, por lo que su modificación no dará lugar a indemnización, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 65” (artículo 40.4 del TR de la Ley de Aguas)” (FJ 4º).
“La imposición de dispositivos de medida en el artículo 35 de las normas del Plan Hidrológico impugnado no puede considerarse incurso en nulidad porque dicha previsión del plan no es una innovación del mismo, sino una consecuencia de la regulación legal.
Así es, el artículo 55.4 del TR de la Ley de Aguas de 2001 ya establece que la Administración debe determinar, con carácter general, los sistemas de control efectivo de los caudales de agua utilizados y de los vertidos al dominio público hidráulico que deban establecerse para garantizar el respeto de los derechos existentes, medir el volumen del agua realmente consumido o utilizado y permitir la correcta planificación de los recursos” (FJ 5º).
“(…) Sobre el plazo máximo de duración de las concesiones administrativas nos hemos pronunciado en nuestras Sentencias de 29 de octubre de 2013 (recurso contencioso administrativo nº 622/2012), de 25 de octubre de 2013 (recurso contencioso administrativo nº 559/2012 ), cuando resolvimos sendas impugnaciones interpuestas contra el Real Decreto 1290/2012, de 7 de septiembre, por el que se modifica el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1996, de 11 de abril.
Pues bien, las razones que ahora se aducen no se acomodan a lo que hemos declarado en las citadas sentencias. Entonces señalamos y ahora reiteramos que << No podemos entender que la fijación de un plazo máximo de 75 años, incluidas las prórrogas, vulnere el TR de la Ley de Aguas de 2001, por las razones que seguidamente expresamos.
El plazo máximo fijado para las concesiones demaniales coincide con el fijado, también en 75 años, por el artículo 59.4 del TR de la Ley de Aguas. Y con el plazo previsto en el artículo 93.3 de la Ley 3/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.
Recordemos que el inciso final del artículo 97 del reglamento que ahora enjuiciamos, sobre la conformidad del plazo máximo de la concesión, ya se remite al “artículo 93.3 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas”, que fija el plazo máximo de duración de la concesión “incluidas las prórrogas”, en 75 años.
Este precepto de la Ley 33/2003 tiene carácter básico, ex disposición final segunda de dicha ley y en aplicación del artículo 148.1.18ª de la CE. Es cierto, como alega la recurrente, que aunque el artículo 5, apartado 4, de la mentada Ley 33/2003 establece que los bienes y derechos de dominio público se regirán por las leyes y disposiciones especiales que les sean de aplicación, y a falta de normas especiales por la Ley del Patrimonio. Ahora bien, este alegato sobre la aplicación de dicha Ley 33/2003 sólo a falta de norma especial, suscita la cuestión relativa a qué sentido tiene que una norma básica fije un plazo máximo de duración de las concesiones demaniales, si luego cada ley especial puede establecer excepciones a ese periodo máximo de duración. Dicho de otro modo, la norma básica contenida en la Ley 33/2003 no cumpliría la función a que está llamada, si cuando fija un plazo máximo de duración para las concesiones de los bienes de dominio público en general, las normas especiales que regulan los diferentes bienes de dominio público pudieran determinar un plazo superior al máximo, que, por tanto, dejaría de ser tal.
Ello nos conduce a analizar lo que específicamente establece la norma básica cuando regula el mentado plazo de duración de las concesiones demaniales. Y es el artículo 93.3 de la Ley 3/2003, además de la remisión general del mentado artículo 5.4 de la misma Ley, el que nos proporciona la clave interpretativa en el presente caso. Así es, nos encontramos que la norma específica sobre las concesiones demaniales prevé que éstas de otorgarán por tiempo determinado, y su plazo máximo de duración, incluidas las prórrogas, no podrán exceder de 75 años, “salvo que se establezca otro menor en las normas especiales que sean de aplicación” (artículo 93.3 inciso final de la indicada Ley 3/2003).
De manera que el expresado precepto básico establece un plazo máximo improrrogable, si bien permite de las normas sectoriales, en este caso la Ley de Aguas o el Reglamento de desarrollo, puedan establecer otro plazo menor, pero no uno superior, pues entonces aquel dejaría de ser máximo. Dicho de otro modo, las normas sectoriales pueden fijar un plazo máximo de duración de la concesión distinto del fijado en la Ley 33/2003, siempre con una condición: que no exceda de 75 años, pues la solución contraria pulverizaría ese denominador común que comporta la norma básica (…)
Lo cierto que el artículo 59.6 establece, respecto de los supuestos en que realizadas unas obras, el coste no pueda ser amortizado dentro del tiempo que falta por transcurrir hasta el final del plazo de la concesión, este plazo de la concesión “podrá prorrogarse por el tiempo preciso para que las obras puedan amortizarse, con un límite máximo de diez años y por una sola vez”. Pero también lo es que el presupuesto de hecho de esa norma no se refiere a las concesiones de 75 años. Bien podría interpretarse que esa prórroga se refiere a aquellas concesiones administrativas de plazo inferior al máximo legal. Dicho de otro modo, se trataría de aquellas concesiones en las que la suma del plazo concesional fijado y la adición de la prorroga —que no es de diez años, como sostiene la recurrente, sino que comprende sólo “el tiempo preciso para que las obras puedan amortizarse”— no exceda de los 75 años. Esta es, por tanto, la única interpretación posible, por las razones que expusimos en el fundamento anterior.
Igualmente se limita el plazo concesional máximo a 75 años, sin posibilidad de prórroga, cuando se refiere a las obras hidráulicas, en el artículo 134 del TR de la Ley de Aguas , al declarar que los “plazos fijados en el pliego podrán ser prorrogados hasta el límite establecido en el apartado anterior” (apartado a)), que señala, a su vez, que el plazo de la concesión no podrá exceder “en ningún caso de 75 años” (apartado a/ “in fine”)” (FJ 6º).
“(…) el derecho de reversión que regula el artículo 45.2 del plan tampoco puede considerarse nulo, si tenemos en cuenta que lo dispuesto en el citado precepto es reproducción de lo señalado reglamentariamente. En efecto, el inciso cuya legalidad se cuestiona señala que si fuera “posible y conveniente la continuidad del aprovechamiento, podrá exigir del concesionario la entrega de los bienes objeto de reversión en condiciones de explotación“.
En alegato que se esgrime en este punto, más que poner de manifiesto una causa de nulidad, lo que realmente expresa es una queja sobre el cumplimiento que supone tal exigencia al tiempo de la extinción del derecho concesional y la reversión al Estado de las instalaciones. Como señalamos el citado artículo 45.2 del plan no es más que una reproducción de lo dispuesto en el artículo 89.4 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico” (FJ 7º).
Comentario de la autora:
De esta Sentencia destacamos especialmente dos aspectos. Por una parte, reiterando lo establecido en la Sentencia de 29 de diciembre de 2013, el Tribunal Supremo determina que por aplicación del artículo 93.3 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de patrimonio de las administraciones públicas, que tiene carácter básico, el plazo máximo de duración de las concesiones de dominio público hidráulico es de 75 años, incluidas las prórrogas (y no de 75 años más 10 años de prórroga). En consecuencia, la normativa sectorial específica sólo podrá fijar un plazo máximo de duración de la concesión distinto del fijado en la Ley 33/2003, con la condición que no exceda de 75 años.
Por otra, con motivo del análisis de la legalidad del Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Cantábrico Occidental, el Tribunal Supremo, aun cuando no se pronuncia con carácter general y abstracto sobre los casos en los que ha de indemnizarse a los concesionarios por la modificación de los caudales ecológicos, admite que en algunos casos pueda haber indemnización al establecer que “Esta cuestión ha de suscitarse y resolverse, a tenor de los artículos 65.3 y 65.1.c) del TR de la Ley de Aguas, cuando se impugne la revisión de cada concesión administrativa”, aunque recordando que la indemnización es una excepción a la regla general.
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