Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2013 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, Ponente: María del Pilar Teso Gamella)
Autora: Lucía Casado Casado, Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universitat Rovira i Virgili e investigadora del Centre d’Estudis de Dret Ambiental de Tarragona (CEDAT)
Fuente: ROJ STS 3455/2013
Temas Clave: Aguas; Dominio Público Hidráulico; Infracciones y Sanciones; Valoración de Daños; Derivación y extracción de aguas
Resumen:
Esta Sentencia resuelve el recurso contencioso-administrativo presentado por un particular contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su reunión de 17 de junio de 2011, que estima en parte el recurso potestativo de reposición interpuesto por la ahora recurrente, contra el Acuerdo anterior de fecha 14 de septiembre de 2007, al cambiar la calificación de la infracción, que pasa de muy grave a grave y rebajar la sanción impuesta de 300.506,06 euros a 109.889,39 euros, manteniéndose la resolución en todo lo demás (se mantiene la obligación de indemnizar los daños causados al dominio público hidráulico en 54.857,16 euros). Los hechos por los que se impone tal sanción se refieren a la derivación y extracción de aguas subterráneas sin autorización del caño Guadiamar, en el término municipal de Azanalcazar (Sevilla).
La pretensión de nulidad que ejercita la recurrente se apoya en un doble razonamiento. En primer lugar, se aduce la lesión de algunos principios de la potestad sancionadora (tipicidad y culpabilidad). En segundo lugar, se combate la valoración de los daños causados al dominio público hidráulico y se indica que no existe ninguna valoración válida de tales daños. Por su parte, la Administración recurrida sostiene que la recurrente se limita sistemáticamente a negar la realidad de los hechos imputados, con olvido de las actuaciones administrativas, que ni siquiera combate. Respecto de la valoración de los daños, indica que se ha aplicado el artículo 326 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico y la circular del Comisario de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de 26 de septiembre de 2002 (antes de la aplicación de la Orden MAN/85/2008, de 16 de enero), que fija los criterios de aplicación general para la determinación de los daños al dominio público hidráulico en el ámbito de dicho organismo de cuenca y conforme a la cual el m3 se cifra en 0,24 euros.
El Tribunal Supremo desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto, por ser el acto administrativo recurrido conforme con el ordenamiento jurídico y no hace imposición de las costas procesales ocasionadas.
Destacamos los siguientes extractos:
“Pues bien, la expresada Circular de 2002, según la actualización del “Estudio de impacto socioeconómico de las inversiones en los regadíos de las zonas regables de la cuenca del Guadalquivir“, fija el daño al demanio hidráulico en 0,24 euros el metro cúbico, al tratarse de riegos en un área no incluida en “zonas regables con planes coordinados“.
De manera que, en atención a la naturaleza y cualidad de tales terrenos, la valoración del daño por metro cúbico se cifra en 0,24 euros, y si a ello añadimos que la extensión de la finca sembrada de algodón es de más de 45 hectáreas (concretamente 45,7143), y que en un campaña de algodón se consume una cantidad de agua de 5.000 m3/ha, nos encontramos como resultado, tras multiplicar el consumo de agua de la campaña de riego por la extensión de la finca y dicho resultado por el valor de metro cúbico, que el importe de la valoración de los daños al dominio público hidráulico asciende a 54.857,16 euros.
(…)
Esta apreciación de los daños ocasionados al demanio hidráulico se encuentra, en lo que atañe al caso examinado, debidamente justificada a los efectos de los artículos 28.j) y 118 del Texto Refundido de la Ley de Aguas de 2001 y 326.1 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, según redacción por Real Decreto 606/2003, de 23 de mayo. Dicho de otro modo, lo relevante, a los efectos de fijar la indemnización por los daños ocasionados al dominio público hidráulico, es que en el expediente administrativo, que culmina con la imposición de la sanción, se encuentre justificación y motivación suficiente de los daños ocasionados, como sucede en este caso, de modo que tal valoración pueda ser comprendida por el sancionado e impugnada ante los tribunales, y que estos puedan ejercer, por tanto, la función que constitucionalmente tienen encomendada ex artículo 106.1 de la CE” (FJ 6º).
“(…) esta Sala ha declarado la nulidad de la Orden 85/2008, de 16 de enero (BOE número 25, de 29 de enero de 2008), por la que se establecen los criterios técnicos para la valoración de los daños al dominio público hidráulico, mediante Sentencia de 4 de noviembre de 2011, recaída en el recurso de casación nº 6062/2010 . Sucede, sin embargo, que en el caso examinado la determinación de la indemnización por los daños ocasionados no se ha realizado por aplicación de la citada Orden de 2008 del Ministerio de Medio Ambiente, sino que han sido, como antes señalamos, los criterios generales establecidos en la Circular de 2002 del organismo de cuenca los que prestan cobertura a la valoración realizada.
Pero es que, además, debemos señalar que en la citada Sentencia de 4 de noviembre de 2011, concretamente en el fundamento de derecho quinto “in fine”, se declara, con la trascendencia que luego tiene para el fallo (apartado primero), que <<Por eso, nuestro pronunciamiento de declaración de nulidad de esta Orden Ministerial no implica su expulsión total y definitiva del Ordenamiento Jurídico, sino una nulidad parcial y sectorial, toda vez que dicha nulidad sólo se declara en la medida que, a través de la misma, se establecen criterios para la determinación de los daños al demanio hidráulico como pauta para la tipificación de las infracciones administrativas en materia de aguas, no en lo demás>> . Y añade <<de manera que dicha Orden Ministerial mantiene su validez únicamente en cuanto actúa como parámetro y pauta de concreción del deber de indemnización de los daños ambientales que en dicha Orden se contemplan >>. Dicho de otro modo, la norma contenida en dicha orden mantiene su validez respecto de la determinación de los daños ambientales.
Y también somos conscientes que nuestra jurisprudencia ha fluctuado respecto de las consecuencias que han de extraerse de dicha declaración de nulidad de la Orden Ministerial de 2008. Así, encontramos sentencias que a pesar de la aplicación de circulares anteriores a la nulidad de dicha orden ministerial acordaban también la nulidad en parte del acto impugnado (v.gr. STS 10 de octubre de 2012 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 590 / 2011 y las sentencias que en la misma se citan). Otras que partiendo de la nulidad de la orden ministerial citada declaran la nulidad de la sanción impuesta, ” salvo en cuanto establece el deber de indemnizar al dominio público hidráulico “, difiriendo su determinación en ejecución de sentencia (v.gr. STS de 27 de diciembre de 2011 recaída en el recurso contencioso administrativo 683/2009). Otras que declaran la nulidad de la valoración y rebajan la calificación de la infracción pasando de ser una infracción muy grave a menos grave (v.gr. SSTS 13 de enero de 2012 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 220/2008 ), o bien de infracción grave a infracción leve ( STS 17 de mayo de 2012 dictada en el recurso de casación nº 102 / 2010). Y en fin, otras que, antes de dicha Orden de 2008, consideran la adecuación de la circular de 2002 para establecer <<criterios fijados por el Comisario de Aguas en la Circular de 26 de septiembre de 2002 que, a su vez, se basa en el Estudio de Impacto Socioeconómico de las inversiones de los regadíos en las zonas regables de la cuenca del Guadalquivir. La aplicación al caso examinado de tales criterios generales no se corresponde con la desviación teleológica invocada>> (STS 13 de noviembre de 2009 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 130/2007 )” (FJ 7º).
“(…) hasta tanto la Administración cumpla con lo declarado por nuestra Sentencia de 4 de noviembre de 2011 citada, que acordó la nulidad de la Orden del Ministerio de Medio Ambiente 85/2008, esta Sala, como hemos declarado en STS de fecha 11 de junio de 2013 (recurso contencioso-administrativo nº 325/2010 ), no puede dejar de aplicar el régimen sancionador previsto en una Ley, concretamente en el Título VII del TR de la Ley de Aguas (artículos 116 y siguientes ) y en el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril (artículos 315 y siguientes ).
Es cierto que el mentado reglamento establece en sus artículos 315 a 317 un catálogo de infracciones leves, menos graves, graves y muy graves. Si atendemos a la redacción de los tipos que se establecen en estos artículos, en la redacción aplicable al caso, podemos apreciar que la calificación de la infracción, desde leve a muy grave, se hace en función de la valoración del daño al dominio público hidráulico que reglamentariamente se establezca, según refieren los artículos 117.2 y 118 del TR de la Ley. Es decir, las infracciones se reputan leves si el daño ocasionado no supera los 450,76 euros (tras la reforma operada por el Real Decreto 367/2010, de 26 de marzo se asciende a 3.000 euros), menos graves cuando la valoración de los daños esté comprendida entre 450,77 y 4.507,59 euros (actualmente entre 3.000.01 y 15.000,00 euros), y graves o muy graves cuando se deriven para el dominio público hidráulico daños cuya valoración supere 4.507,59 euros y 45.075,91 euros, respectivamente (tras dicha reforma ascienden a 15.000,01 y 150.000,00 euros, respectivamente).
Ahora bien, aunque la ley hace referencia a la fijación de criterios generales (artículo 28.j del TR de la Ley de Aguas) para realizar la valoración de daños, también establece que corresponde hacer dicha valoración en el caso concreto al órgano sancionador ( artículo 118 del mismo TR de la Ley de Aguas y 326 del Reglamento). En este sentido, el citado artículo 326 alude a la valoración o cuantificación de los daños, en los siguientes términos: ” 1. La valoración de los daños al dominio público hidráulico se realizará por el órgano sancionador. A tal efecto y sin perjuicio de las competencias de las Juntas de Gobierno, el Ministro de Medio Ambiente establecerá los criterios técnicos para su determinación. 2. Si los daños se hubiesen producido en la calidad del agua, para su valoración se atenderá al coste del tratamiento del vertido, a su peligrosidad y a la sensibilidad del medio receptor“.
Pues bien, lo cierto es que la valoración corresponde al órgano sancionador y aunque resulta preciso establecer “criterios generales” al respecto, sin embargo declarada la nulidad de la ya citada orden ministerial que fijó tales criterios, en los términos antes expuestos, ello no puede comportar la desaparición e inaplicación de todo el régimen sancionador previsto en el TR de la Ley de Aguas de 2001. Habremos de estar, por tanto, al contenido de cada procedimiento sancionador para comprobar, primero, los criterios que se aplicaron para realizar la valoración, y determinar, después, si la proyección de los mismos al caso concreto resultan conformes a Derecho.
Téngase en cuenta que ya el TR de la Ley de Aguas establece los criterios para la calificación de la infracción, que atiende, ex artículo 117.1, a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso” (FJ 9º).
Comentario de la autora:
Esta Sentencia resulta de interés por cuanto clarifica algunas cuestiones problemáticas relacionadas con el régimen de infracciones y sanciones en materia de aguas, desatadas a raíz de la declaración de nulidad de la Orden 85/2008, de 16 de enero, por la que se establecen los criterios técnicos para la valoración de los daños al dominio público hidráulico por la Sentencia de 4 de noviembre de 2011. En esta Sentencia, el Tribunal Supremo recuerda que dicha Orden sólo es nula parcialmente en la medida en que, a través de la misma, se establecen criterios para la determinación de los daños al demanio hídrico como pauta para la tipificación de las infracciones administrativas en materia de aguas, pero que mantiene su validez respecto de la determinación de los daños ambientales. Y concluye que, a pesar de la nulidad de esta Orden, no puede dejar de aplicarse el régimen sancionador previsto en el Texto Refundido de la Ley de Aguas y en el Reglamento del Dominio Público Hidráulico. Por ello, serán los órganos sancionadores los que deberán realizar la valoración de daños y, aunque es necesario establecer criterios generales, declarada la nulidad de la citada Orden que fijó tales criterios, “ello no puede comportar la desaparición e inaplicación de todo el régimen sancionador previsto en el TR de la Ley de Aguas de 2001”, por lo que habrá de estarse “al contenido de cada procedimiento sancionador para comprobar, primero, los criterios que se aplicaron para realizar la valoración, y determinar, después, si la proyección de los mismos al caso concreto resultan conformes a Derecho”.
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