Autora: Aitana de la Varga Pastor, Profesora Ayudante de Derecho Administrativo de la Universitat Rovira i Virgili e investigadora del Centre d’Estudis de Dret Ambiental de Tarragona (CEDAT)
Fuente: ROJ STS 5294/2011
Temas Clave: Aguas; Dominio Público Hidráulico; Concesiones; Usos privativos; Principio de Precaución; Protección de Fauna y Flora
Resumen:
Esta Sentencia resuelve el recurso de casación interpuesto por la entidad Producciones Eléctricas S.A. (PROELSA) contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 30 de mayo de 2007. Esta Sentencia desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por PROELSA contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Norte de 27 de mayo de 2002, que denegó la concesión de un caudal de 2.500 litros por segundo, para un aprovechamiento hidroeléctrico de potencia inferior a 5.000 KVA, a derivar del arroyo Vejo en el término municipal de Vega de Liébana (Cantabria).
La cuestión principal que se plantea en este litigio es la de la compatibilidad de la concesión solicitada por la empresa recurrente con los valores ambientales presentes en la zona (ubicación del aprovechamiento hidráulico en un lugar de valor ecológico y ambiental singular integrado en la Red Natura 2000 y zona ZEPA; y, además, en un ámbito de protección del oso pardo de Cantabria; con otras especies protegidas y en peligro de extinción muy dependientes de las corrientes fluviales; y con una masa forestal, con ejemplares centenarios de haya, que se vería afectada).
El Tribunal Supremo, aunque acoge el reproche de defecto de motivación de la sentencia recurrida, en el extremo concreto de ausencia de valoración expresa de las pruebas practicadas en sede jurisdiccional y, en consecuencia, casa la sentencia, en su lugar desestima la demanda de instancia y confirma la resolución impugnada, dada la ausencia de viabilidad ambiental del proyecto.
Destacamos los siguientes extractos:
“La protección del medio ambiente puede hacerse desde un Derecho reactivo, que haga frente a los daños que ya se han producido (“quien contamina paga”), pasando por un Derecho que haga frente a riesgos conocidos antes de que se produzcan (“prevención”), hasta un Derecho que prevea y evite amenazas de daños desconocidos o inciertos (“precaución”). El principio de precaución, derivado del principio de previsión del Derecho alemán -(“Vorsorgeprinzip”)- ha sido incorporado por diversos instrumentos internacionales sobre el medio ambiente (desde la Declaración de Río sobre medio ambiente y desarrollo de 1992) y por el Derecho primario de la Unión Europea (Artículo 130.2 R del Tratado de la Unión Europea, modificado por el Tratado de Lisboa) y la citada Directiva 92/43/CEE, del Consejo, de 21 de mayo, (sobre la conservación de los hábitats naturales y de la flora y fauna salvajes) así como por la jurisprudencia de la Unión (desde las iniciales Sentencias del TJCE ” Reino Unido/Comisión y National Farmers’ Union ,” de 5 de mayo de 1998 ). Se recoge hoy en la Ley 42/2.007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad.
En la zona, y circunstancias de protección medioambiental que se acaban de expresar, son de aplicación los principios de cautela y precaución del Derecho de la Unión europea, que hace recaer sobre la entidad que pretende una acción con impacto negativo en el medio ambiente la carga de la prueba, para demostrar la compatibilidad de la intervención con el mismo.
Cuando la intervención afecta, como en el presente caso, a especies protegidas y en peligro de extinción dichos principios sirven a una actitud de respeto al entorno natural que implica el abandono del principio de arrogancia de los seres humanos en relación con el desarrollo sostenible de su entorno.
La entidad que hoy recurre en casación aportó informes y un amplio Informe de Impacto Ambiental suscrito por la consultora “Ambitel, S.A.” y la “Fundación Leonardo Torres Quevedo” así como informes periciales que fueron ratificados y sometidos a la posibilidad de contradicción, con los testimonios del Ingeniero Industrial don Geronimo, del Ingeniero de Montes don Lucas y de la Licenciada en Ciencias Biológicas doña Araceli, todos ellos especialistas en materia medioambiental.
No se puede considerar motivada la Sentencia, en cuanto silencia la valoración que han merecido a la Sala esas pruebas. En una materia como la medioambiental esa ausencia total de razonamiento en la Sentencia causa indefensión a la recurrente, que ve dificultada su posibilidad de defensa frente a una resolución que no explicita en forma alguna el resultado que produce el acervo probatorio (por todas, SSTC 314/2005, de 12 de diciembre, FJ 4 ; 308/2006, de 23 de octubre FJ 6 y 314/2005, de 12 de diciembre , FJ 4) y que resuelve el debate sin profundizar en los aspectos esenciales planteados en el mismo.
Debe prosperar, en consecuencia, el reproche de defecto de motivación de la Sentencia, en el extremo concreto de ausencia de valoración expresa de las pruebas practicadas en sede jurisdiccional. Esta omisión de la Sala de instancia da lugar a la estimación del motivo y a la casación de la sentencia de instancia” (FJ 3º).
“La resolución de 17 de mayo de 2002 ha sido dictada tras seguir el procedimiento legalmente establecido, y es denegatoria por la no viabilidad ambiental de los proyectos, según la Estimación Denegatoria de Impacto Ambiental del proyecto de la recurrente. Los informes aportados, en vía administrativa y jurisdiccional, por la entidad recurrente en casación no logran contrarrestar esta apreciación de la resolución administrativa.
El proyecto se ha situado fundadamente en lo que podríamos denominar un área de certeza negativa por poseer un claro impacto nocivo para el medio ambiente, aún con las medidas correctoras propuestas, lo que conlleva en forma inevitable su denegación. Esta denegación no es infundada, irrazonable o arbitraria, como se va a razonar. En consecuencia, la carga de abandonar ese área negativa de certeza y probar, en cambio, la compatibilidad del proyecto con el medio ambiente recae sobre la entidad que lo promueve, siendo a partir de ese momento -al que no se ha llegado- cuando sería posible entrar a valorar qué medidas correctoras debería aplicar la Administración en el ejercicio de sus potestades discrecionales, en sustitución o complemento de las que se proponen en los amplios informes de la solicitante (…)
Aunque no pueda sostenerse un riesgo cero en este tipo de proyectos, las autoridades públicas deben poseer un margen de seguridad medioambiental, antes de autorizar intervenciones como la que se enjuicia en este caso. Los informes presentados no demuestran, pese a su indudable solidez, que exista un margen de seguridad que permita excluir el proyecto de su impacto denegatorio de Evaluación ambiental, a pesar de las medidas propuestas.
La Administración autonómica sostiene que la explotación hidráulica produce alteraciones en la oscilación natural o estacional de los caudales de agua -y de su reducción notable en el estiaje- que determinarán cambios en las condiciones ambientales del sistema fluvial. Dichos cambios impactarán primero en las comunidades vegetales y, después de su deterioro, en las animales asociadas al hábitat. Al producirse los cambios en la alternancia normal de caudales los primeros grupos de la biocenosis en responder serán las comunidades vegetales. Inicialmente desaparecen las especies mas especializadas, dependientes de las condiciones actuales, y su extinción genera la existencia de un nicho vacío que es ocupado por otras especies menos exigentes y generalistas, que causan una reducción en la diversidad específica del medio. Estos cambios afectan a las comunidades de invertebrados, que son una de las bases de la cadena trófica del sistema y que ocupan los pequeños remansos y microcaudales generados por las especies vegetales actuales para sus puestas y alimentación. Esas modificaciones afectan a todo el conjunto y, así, y posteriormente a las especies de las truchas, nutrias y al desmán de los pirineos censados en el entorno. El informe de la Fundación Torres Quevedo y las pruebas periciales abordan la cuestión pero sus consideraciones no son convincentes para desvirtuar esta apreciación, como tampoco la simple negación de la presencia de nutrias y del desmán de los pirineos en los trabajos de campo o en el testimonio de los peritos, que no contrarresta la apreciación contraria de la Administración. No aparecen como suficientes, también con esta perspectiva, las medidas correctoras sugeridas en las periciales sobre escalas de peces para preservar la biodiversidad genética de las especies de trucha, en una zona de alto valor como la que se contempla. El testimonio de don Geronimo no niega la existencia de problemas genéticos en esas especies de truchas que pueden afectar a la biodiversidad (minutos 12” y 13” de la grabación).
Respecto de la afección del oso pardo, que el informe del perito Sr. Geronimo considera la más acusada del proyecto, parecen convincentes las medidas correctoras basadas en paradas biológicas, que acomoden la ejecución de las obras de construcción de la pequeña central a momentos que no molestan a la especie protegida (informe del Ingeniero de Montes Sr. Lucas ). Esas paradas biológicas explican el dilatado período de ejecución que se ha propuesto y podrían hacer compatible la construcción de la central con la protección del oso pardo. No se contrarresta sin embargo, a juicio de la Sala, que las molestias a la osa censada y a su cría persistan después de las obras de construcción. El testimonio del Ingeniero Industrial don Geronimo (minuto 9″) considera imposible determinar en qué medida puede afectar directamente el proyecto al oso pardo, sin perjuicio de las molestias en el proceso de ejecución de la obra, que -dice- se pueden enervar con paradas biológicas en las obras para evitar las molestias. Como insiste el contrarrecurso del Abogado del Estado, además de la afección de un bosque mixto de haya y rebollo, la presencia posterior de una tubería forzada de 700 mm, parcialmente enterrada, implica en todo caso una pérdida de cubierta vegetal que es razonable que se convierta en un obstáculo permanente para el tránsito de la fauna silvestre en una zona ampliamente forestada en la actualidad y cercana a otras infraestructuras artificiales ya existentes o autorizadas.
Lo expuesto conduce ya -sin necesidad de examinar otras cuestiones de menos calado- a considerar que la recurrente no ha probado que el conjunto de medidas correctoras propuestas hagan viable el proyecto en una zona de alta fragilidad a la instalación de infraestructuras artificiales, que puede producir daños medioambientales irreversibles, por las razones que se acaban de expresar. Los principios de cautela y precaución justifican el informe negativo de impacto de la Administración autonómica y conducen a desestimar la demanda y declarar la conformidad a Derecho de la resolución impugnada” (FJ 5º).
Comentario de la autora:
Esta Sentencia es un claro exponente de la tensión existente entre desarrollo económico y protección del medio ambiente y del triunfo de esta última frente al primero. La decisión de otorgamiento de la concesión de aguas solicitada por la empresa debía sopesarse con múltiples valores ambientales en presencia y debía valorarse la compatibilidad de la instalación con la protección del paisaje, fauna y flora. Lo más interesante de esta Sentencia es la apelación que el Tribunal Supremo hace al principio de cautela y precaución para desestimar la demanda y declarar la conformidad a derecho de la resolución de la Confederación Hidrográfica del Norte impugnada y las consecuencias que deriva de su aplicación al caso concreto (“Cuando la intervención afecta, como en el presente caso, a especies protegidas y en peligro de extinción dichos principios sirven a una actitud de respeto al entorno natural que implica el abandono del principio de arrogancia de los seres humanos en relación con el desarrollo sostenible de su entorno” –FJ 3º– y “Los principios de cautela y precaución justifican el informe negativo de impacto de la Administración autonómica y conducen a desestimar la demanda y declarar la conformidad a Derecho de la resolución impugnada” –FJ 5º–).
