Autora: Ana Mª Barrena Medina. Personal Investigador en Formación, CIEDA-CIEMAT
Temas Clave: Energías Renovables; Energía Fotovoltaica; Suelo Rústico; Aprovechamiento urbanístico atípico
Resumen:
Siendo objeto de esta Sentencia el recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Llucmajor contra la Sentencia 175/2011 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Palma de Mallorca que estimó el recurso entonces presentado y reconoció el derecho a la devolución de las cantidades ingresadas por la en aquella ocasión actora. El Ayuntamiento ahora esgrime en primer lugar que el parque fotovoltaico –la actividad de generación de energía promovida por el sector privado- es una actividad privada y no pública; en segundo lugar, que las declaraciones de utilidad pública tienen evidentes implicaciones urbanísticas tanto a nivel de Consell Insular como de Ayuntamiento, de la que sería muestra la ocupación del territorio, el afeamiento del entorno, el impacto visual o la incidencia negativa en el paisaje; en tercer lugar que no existe impedimento para que el Ayuntamiento liquide el 10% del aprovechamiento atípico dado que el reglamento de desarrollo que falta no podía incidir en lo que resulte de la liquidación final; 
en cuarto lugar que al Ayuntamiento le supone un quebranto no aplicar ese 10% y finalmente que en la Ley 6/1997, antes de la modificación operada por la Ley 25/2006, se requería una declaración de interés general expresa por parte del Consell Insular y que las plusvalías siguen siendo las mismas, antes y después de la modificación de la citada Ley, sin que deban beneficiar solo a los promotores de estas actividades ya que con ello se infringiría el artículo 47 de la Constitución Española. Si bien, la Sala discrepa con lo alegado por el Ayuntamiento, señalando que ha de mantener lo ya señalado por la misma en Sentencia 327/2011 de 29 de abril; y como en aquella ocasión desestimar recurso de apelación presentado por el citado Ayuntamiento condenándole en costas de esta segunda instancia.
En aquella ocasión la Sala partió de la base de que la declaración de utilidad pública la declaración de interés general del artículo 26 de la LSR 6/1997 son dos conceptos jurídicos distintos y que responden a distinta finalidad. Por una parte la declaración de utilidad pública de las instalaciones de generación, transporte y distribución de energía eléctrica que realiza el artículo 54 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, reguladora del Sector Público; declaración que exime ab initio de tener que justificar la utilidad pública o el interés social de la red eléctrica y las centrales productoras de electricidad. Declaración que, además, se extiende a los efectos de expropiación forzosa de instalaciones eléctricas y de sus emplazamientos cuando por razones de eficiencia energética, tecnológicas o medioambientales sea oportuna su sustitución; en consecuencia, se produce como efecto la posibilidad de ocupación efectiva de los bienes afectados. Por su parte, la declaración de interés general es la autorización que conceden los Consells Insular para el ejercicio de una actividad en suelo rústico, cuando ese uso se recoge como condicionado –luego, no prohibido- por el planeamiento.
Ahora bien, se señala por la Sala que cuando lo que se pretende es la instalación en suelo rústico de actividades vinculadas a infraestructuras públicas y la instalación de una planta de energía eléctrica fotovoltaica tiene tal condición, se ha de estar a lo previsto en los artículo 19 apartados 1 y 2, al artículo 24.2 y a la Disposición Adicional Octava introducida por al Ley 25/2006, la cual dispone: « Fomento de las energías renovables. 1.Para promover la implantación de las energías renovables, se faculta al consejero competente en materia de energía del Gobierno de las Illes Balears para que, mediante una disposición reglamentaria, regule el procedimiento administrativo aplicable para la autorización y la declaración, en concreto, de utilidad pública energética de las instalaciones de energía solar fotovoltaica conectadas a la red eléctrica de las Illes Balears, cuya ubicación deberá ponderarse con los valores naturales del área donde deban ser instaladas. 2. La declaración de utilidad pública energética de las instalaciones de energía solar fotovoltaica conectadas a la red eléctrica de las Illes Balears, además de los previstos en el título IX de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, implicará los siguientes efectos: a) La declaración de interés general en los términos previstos en el apartado 2 del artículo 24 de esta Ley . b)La autorización para el establecimiento o paso de la instalación sobre terrenos de dominio, uso o servicio públicos o patrimoniales del Estado, de la Comunidad Autónoma, de los consejos insulares, de los ayuntamientos o de uso público, propios o comunales de la isla o del municipio, obra y servicios de éstos y zonas de servidumbre pública. c)La exención de los actos de control preventivo municipal a que se refiere el artículo 84.1.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, por constituir actividades de interés supramunicipal. d) La exención del régimen de licencias, autorizaciones e informes establecido en la Ley 8/1995, de 30 de marzo, de Atribución de Competencias a los Consejos Insulares en Materia de Actividades Clasificadas y Parques Acuáticos, reguladora del Procedimiento y de las Infracciones y Sanciones. 3. Hasta la aprobación de una ley reguladora del régimen del suelo y de la vivienda de las Illes Balears, las previsiones contenidas en esta disposición serán de aplicación a las instalaciones de energía renovable (solar fotovoltaica, eólica, biomasa y otras) conectadas a la red eléctrica de las Illes Balears que deban ubicarse en cualquier tipo de suelo». Lo que, según señala la Sala, está en concordancia con lo establecido en el artículo 24 del Decreto 96/2005, de 23 de septiembre, por el que se aprobó el Plan Director Sectorial Energético de les Illes Balears. Además de con lo establecido en los artículos 19 de la LSR y el 24.2 de la LSR. Siendo, lo importante determinar si las actividades vinculadas a la infraestructura pública son siempre un uso admitido en suelo rústico, o si por el contrario pueden ser también un uso condicionado. Sobre ello, la Sala señala que llega a la siguiente conclusión: “1º cualquier instalación prevista en el planeamiento general o de ordenación territorial es un uso admitido en suelo rústico y no precisa declaración de interés general. (art. 19-1 b ) de la LSR). 2º fuera de esa previsión específica en esos instrumentos de planeamiento o de ordenación territorial las actividades vinculadas a esas infraestructuras son un uso condicionado, y es precisa la declaración de interés general por parte del Consell Insular (artículo 19-2 b de la LSR). 3º en materia energética, en particular centrándonos en las instalaciones de energía solar fotovoltaica, en tanto que no prevista en el planeamiento general municipal o en el instrumento de ordenación territorial, una vez obtenida la declaración de utilidad pública por parte de la Consellería de Comerç Instrustria i Energía, ya no era precisa la obtención de declaración de interés general, al estar implícita en aquella declaración. (Disposición Adicional Octava). No obstante, la ausencia de su previsión en el planeamiento urbanístico o en el PTM, determina que su implantación constituye un uso condicionado, siendo posible su ubicación en ese suelo por la existencia de la declaración de utilidad pública que ” implica ” la de interés general, pues sin aquella declaración no sería posible su implantación en ese suelo. En consecuencia a tenor de lo dispuesto en el PDS Energético la administración opta por una política energética de renovables (solar fotovoltaica, eólica, biomasa y otras) buscando y facilitando en el territorio balear su implantación, de forma que las actividades vinculadas a infraestructuras públicas de suministro de energía eléctrica por el sistema fotovoltaico en atención al Plan Director Sectorial Energético una vez tramitado todo el procedimiento establecido, obtienen la declaración de utilidad pública. En tanto no estén previstas esas instalaciones en el planeamiento o en el PTM será posible su implantación en suelo rústico, allí donde la matriz del suelo rústico lo permita como uso condicionado”. Si bien, recuerda la Sala, que el titular de la explotación ya obtuvo la citada declaración, que, a su vez, lleva implícita la declaración de interés general. Y además, de conformidad con la normativa balear, la actividad quedó exenta del régimen de licencias, autorizaciones e informes una vez que obtuvo la declaración de utilidad pública.
En segundo lugar, en cuanto al aprovechamiento atípico del suelo rústico y sus requisitos, la Sala ya señaló que “La Ley del Suelo rústico 6/1997 en su artículo 17 regula el aprovechamiento atípico en suelo rústico configurándolo como un rendimiento urbanístico de ese suelo que surge en el momento de otorgarse las licencias municipales previa obtención de la correspondiente declaración de interés general, teniendo como únicas excepciones las actividades públicas o las destinadas a equipamientos sin finalidad de lucro. Ese aprovechamiento atípico corresponde al titular de la licencia en un 90% mientras que el 10% restante corresponde al Ayuntamiento expedidor de la licencia, como forma de participación social en la plusvalía del suelo rústico que surge a raíz de la acción urbanística por parte de la administración pública en la calificación de ese suelo.”. Un 10% que se cuantifica en base al incremento del valor de los terrenos como consecuencia de la declaración de interés general y que ha de ser regulado por el Consells Insular y no por el Ayuntamiento, que además ha de decidir cómo valor el 10% del valor de los terrenos. Sin embargo, la Sala no considera que se deba de llegar a la determinación de dicho porcentaje, al considerar que la actividad sobre la que versan las actuaciones, incurre en una de las excepciones de nacimiento de aprovechamiento atípico conforme el artículo 17.1 de la Ley 6/1997, del suelo rústico; además de que no ha habido lugar a expedición de licencia municipal alguna, ni la habrá, ni ha habido declaración alguna de interés general dado que se encuentra implícita en la declaración de utilidad pública y, por tanto, en definitiva no concurren los requisitos para que nazca un aprovechamiento atípico. Dichos requisitos son: a) que no se trate de una actividad pública o sin fines lucrativos; b) que se haya expedido una licencia por parte del Ayuntamiento; c) que previamente el Consell Insular se haya pronunciado y haya acordado sobre la declaración de interés general de esa actividad, y d) que el Ayuntamiento cuantifique el 10% del valor de los terrenos conforme al sistema que reglamentariamente se establezca.
Comentario de la Autora:
Así con el fallo, la Sala no hace sino sentar la distinción conceptual entre la declaración de utilidad pública y la declaración de interés general; regulada la primera en la Disposición Adicional Octava de la LSR de forma que la declaración de interés general de estas instalaciones está incluida en la declaración de utilidad pública, comportando, a su vez, la declaración de utilidad pública la facultad expropiatoria al llevar implícita la necesidad de ocupación de los bienes. Así como que las energías renovables son usos condicionados en suelo rústico y, por tanto, no devengan el aprovechamiento atípico del 10% que contempla el artículo 17 de la Ley del Suelo Rústico.
