Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 15 de abril de 2021 (cuestión prejudicial de interpretación) sobre la Directiva 2009/28, de fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables (art. 3.3.a – sistemas de apoyo-), a la luz de los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima; la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea (arts. 16 y 17); y, el Tratado Carta de la Energía (art. 10)
Autora: Inmaculada Revuelta Pérez, Profesora Titular de Derecho Administrativo, Universidad de Valencia. Grupo LEGAMBIENTAL
Fuente: Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Quinta, asuntos acumulados C-798/18 y C‑799/18, ECLI:EU:C:2021:280
Palabras clave: Energías renovables. Energía solar fotovoltaica. Fomento. Sistemas estatales de apoyo. Modificación. Principio de protección de la confianza legítima. Estándar del operador prudente y diligente. Derecho de propiedad. Derecho a la libertad de empresa. Tratado Carta de la Energía.
Resumen:
a) Breve referencia al supuesto de hecho
El Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo del Lacio plantea cuestión prejudicial antes de resolver los recursos planteados por numerosas empresas del sector fotovoltaico y la patronal (Federación Nacional de empresas electrónicas y Eléctricas) contra los desarrollos reglamentarios de la Ley italiana que modificó, en 2014, los incentivos a la generación de electricidad mediante instalaciones fotovoltaicas de potencia superior a 200 KW. Los recursos se interpusieron contra el Ministerio de Desarrollo Económico de Italia y GSE, la empresa pública que gestiona el pago de los incentivos a los operadores.
El régimen de incentivos a la generación de dicha energía fue establecido por Ley, en 2003; y, en 2011, sufrió una modificación legislativa previa, que preveía la recepción de incentivos durante 20 años, pero supeditaba su concreción al contrato privado tipo suscrito con GSE un contrato. La modificación legislativa cuestionada preveía retrasar el pago de los incentivos (de 20 a 24 años); o, reducir la cuantía a percibir.
El Tribunal remitente, pese a que el Tribunal Constitucional de Italia no apreció motivos inconstitucionalidad en el Decreto-ley de 2014 consideró necesario pronunciamiento del Tribunal de Justicia pues dudaba de la compatibilidad de la modificación normativa con el Derecho de la Unión Europea, debido a que, entre otras cosas, los operadores habían suscrito contratos privados con la empresa pública demandada que determinaban los incentivos que éstos recibirían durante veinte años. La cuestión prejudicial sobre la adecuación de la norma italiana con determinados los principios generales (confianza legítima, seguridad jurídica, cooperación leal y efecto útil); con la Carta de Derechos fundamentales de la UE (arts. 16 y 17); y, con la Directiva 2009/28.
b) Extractos más destacados
25 A este respecto, por lo que se refiere, en primer lugar, a la Directiva 2009/28, cuya aplicación es objeto del sistema de incentivos controvertido en los litigios principales, esta tiene como finalidad, según se desprende de su artículo 1, establecer un marco común para el fomento de la energía procedente de fuentes renovables, para lo que fija, en particular, objetivos nacionales obligatorios en relación con la cuota de energía procedente de fuentes renovables en el consumo final bruto de energía.
28 Como se desprende del propio tenor del artículo 3, apartado 3, letra a), de la Directiva 2009/28 y, en particular, del término «podrán», los Estados miembros no están en absoluto obligados, para fomentar el uso de energía procedente de fuentes renovables, a adoptar sistemas de apoyo. Disponen, en efecto, de un margen de apreciación respecto a las medidas que consideren adecuadas para alcanzar los objetivos globales nacionales obligatorios fijados en el artículo 3, apartados 1 y 2, de esta Directiva, en relación con su anexo I. Dicho margen de apreciación implica que los Estados miembros tienen libertad para adoptar, modificar o suprimir sistemas de apoyo, siempre que tales objetivos se alcancen (sentencia de 11 julio de 2019, Agrenergy y Fusignano Due, C‑180/18, C‑286/18 y C‑287/18, EU:C:2019:605, apartado 27).
29 Por otra parte, es preciso subrayar que, como se desprende de reiterada jurisprudencia, cuando los Estados miembros adopten de este modo medidas por las que apliquen el Derecho de la Unión, deberán respetar los principios generales de ese ordenamiento, entre los que figuran, en especial, el principio de seguridad jurídica y el de protección de la confianza legítima (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de julio de 2019, Agrenergy y Fusignano Due, C‑180/18, C‑286/18 y C‑287/18, EU:C:2019:605, apartado 28 y jurisprudencia citada).
30 De ello se infiere que el artículo 3, apartado 3, letra a), de la Directiva 2009/28 no se opone a una normativa nacional, como el artículo 26, apartados 2 y 3, del Decreto-ley n.º 91/2014, que modifica un sistema de apoyo reduciendo las tarifas y modifica las formas de pago de los incentivos a la producción de electricidad por las instalaciones fotovoltaicas, siempre que respete tales principios.
31 Por lo que respecta, en segundo lugar, a los artículos 16 y 17 de la Carta, procede señalar que, como se desprende de sus respectivos títulos y contenidos, el Decreto Legislativo n.º 387/2003 transpone la Directiva 2001/77 y el Decreto Legislativo n.º 28/2011 transpone al Derecho italiano la Directiva 2009/28, que derogó la primera Directiva mencionada. Se deduce de lo anterior que las disposiciones de ambos Decretos Legislativos aplican el Derecho de la Unión en el sentido del artículo 51, apartado 1, de la Carta, de modo que esta es aplicable a los litigios principales. Por consiguiente, con ocasión de tal transposición debe alcanzarse el nivel de protección de los derechos fundamentales establecido por la Carta, con independencia del margen de apreciación de que dispongan los Estados miembros al efectuar esa transposición (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de julio de 2019, Pelham y otros, C‑476/17, EU:C:2019:624, apartado 79).
32 En primer término, por lo que se refiere al artículo 17 de la Carta, este dispone, en su apartado 1, que toda persona tiene derecho a disfrutar de la propiedad de los bienes que haya adquirido legalmente, a usarlos, a disponer de ellos y a legarlos, y que nadie puede ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública, en los casos y condiciones previstos en la ley y a cambio, en un tiempo razonable, de una justa indemnización por su pérdida. Además, el uso de los bienes puede regularse por ley en la medida en que resulte necesario para el interés general.
33 De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que la protección que confiere dicho artículo no recae sobre meros intereses o expectativas de índole comercial, cuyo carácter aleatorio es inherente a la esencia misma de las actividades económicas, sino sobre derechos con un valor patrimonial de los que se deriva, [sentencias de 22 de enero de 2013, Sky Österreich, C‑283/11, EU:C:2013:28, apartado 34, y de 21 de mayo de 2019, Comisión/Hungría (Usufructos sobre terrenos agrícolas), C‑235/17, EU:C:2019:432, apartado 69].
36 Así, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que, en determinadas circunstancias, el concepto de «bienes» puede abarcar valores patrimoniales, incluidos los créditos (véase, en este sentido, TEDH, sentencia de 28 de septiembre de 2004, Kopecký c. Eslovaquia, CE:ECHR:2004:0928JUD004491298, § 35).
37 En el presente asunto, de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia se desprende que los acuerdos celebrados por GSE con los operadores de instalaciones fotovoltaicas de que se trata en aplicación del artículo 7 del Decreto Legislativo n.º 387/2003 y del artículo 25, apartado 10, del Decreto Legislativo n.º 28/2011 eran acuerdos específicos e individuales y que en ellos se indicaban las tarifas de incentivación concretas y la duración de su pago. Resulta, por tanto, que los incentivos concedidos al amparo de las referidas disposiciones y confirmados por dichos acuerdos no constituían meros intereses o expectativas de índole comercial, sino que tenían un valor patrimonial.
38 Sin embargo, a la luz de la jurisprudencia citada en el apartado 33 de la presente sentencia, para que el derecho a percibir incentivos como los que son objeto de los litigios principales pueda estar comprendido en la protección ofrecida por el artículo 17 de la Carta, es preciso además que se analice si ese derecho constituye una posición jurídica adquirida, en el sentido de la referida jurisprudencia (véase, por analogía, la sentencia de 22 de enero de 2013, Sky Österreich, C‑283/11, EU:C:2013:28, apartado 36).
39 El Tribunal de Justicia recordó, en el apartado 61 de la sentencia de 3 de septiembre de 2015, Inuit Tapiriit Kanatami y otros/Comisión (C‑398/13 P, EU:C:2015:535), que de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativa al artículo 1 del Protocolo n.º 1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales se desprende que un ingreso futuro solo puede considerarse un «bien» que pueda gozar de la protección del artículo 17 de la Carta si ya ha sido obtenido, si es objeto de un crédito cierto o si existen circunstancias específicas que puedan fundamentar una confianza legítima en el interesado de obtener un valor patrimonial.
40 Por consiguiente, a la luz de los apartados 30 y 39 de la presente sentencia, procede examinar el alcance de los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima por lo que respecta a la normativa nacional controvertida en los litigios principales.
42 Según jurisprudencia igualmente reiterada del Tribunal de Justicia, la posibilidad de invocar el principio de protección de la confianza legítima está abierta a todo operador económico en relación con el cual una autoridad nacional haya infundido fundadas esperanzas. No obstante, cuando un operador económico prudente y diligente puede prever la adopción de una medida que pueda afectar a sus intereses, no puede invocar tal principio si se adopta esa medida. Además, los agentes económicos no pueden confiar legítimamente en que se mantenga una situación existente que puede ser modificada en el ejercicio de la facultad discrecional de las autoridades nacionales (sentencia de 11 de julio de 2019, Agrenergy y Fusignano Due, C‑180/18, C‑286/18 y C‑287/18, EU:C:2019:605, apartado 31 y jurisprudencia citada).
43 Incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar si una norma nacional como la controvertida en los litigios principales es conforme con esos principios, ya que el Tribunal de Justicia, cuando se pronuncia con carácter prejudicial con arreglo al artículo 267 TFUE, únicamente es competente para proporcionar a dicho órgano jurisdiccional todos los elementos interpretativos relativos al Derecho de la Unión que le permitan apreciar esta conformidad. El órgano jurisdiccional remitente puede tener en cuenta para ello todos los factores pertinentes que se deduzcan, en especial, de los términos, de la finalidad o del sistema de las legislaciones consideradas (véase, en particular, la sentencia de 11 de julio de 2019, Agrenergy y Fusignano Due, C‑180/18, C‑286/18 y C‑287/18, EU:C:2019:605, apartados 33 y 34 y jurisprudencia citada).
44 Con vistas a ofrecer al tribunal remitente una respuesta útil es preciso poner de relieve los elementos que se indican a continuación, que resultan de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia.
45 En lo que atañe, primero, al Decreto Legislativo n.º 387/2003, que estableció el régimen de incentivos a la producción de energía por las instalaciones solares fotovoltaicas en Italia mediante la transposición de la Directiva 2001/77, de su artículo 7, apartado 2, se desprende que, por lo que respecta a la electricidad generada por las instalaciones fotovoltaicas, las Órdenes Ministeriales de desarrollo de dicho Decreto Legislativo establecieron una tarifa de incentivación específica de un importe decreciente y de una duración que permitía garantizar la equitativa remuneración de los costes de inversión. Esas Órdenes también fijaron un límite máximo de la potencia eléctrica acumulada de todas las instalaciones que podían beneficiarse del incentivo.
46 Por consiguiente, cabe considerar que, sin perjuicio de las comprobaciones que habrá de llevar a cabo el tribunal remitente, el propio tenor del referido artículo 7 indicaba al operador económico prudente y diligente, en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 42 de la presente sentencia, que los incentivos en cuestión no estaban garantizados para todos los operadores interesados durante un período determinado, teniendo en cuenta, en particular, la mención a un importe decreciente de las tarifas de incentivación, la duración limitada del incentivo y la fijación de un límite máximo de potencia eléctrica acumulada para poder acceder al incentivo.
47 Por lo que respecta, seguidamente, al Decreto Legislativo n.º 28/2011, que derogó el Decreto Legislativo n.º 387/2003, el Tribunal de Justicia ya se pronunció esencialmente en el mismo sentido cuando, en el apartado 44 de la sentencia de 11 de julio de 2019, Agrenergy y Fusignano Due (C‑180/18, C‑286/18 y C‑287/18, EU:C:2019:605), afirmó que las disposiciones nacionales aprobadas al amparo del citado Decreto eran adecuadas para indicar desde un primer momento a los operadores económicos prudentes y diligentes que el sistema de incentivación aplicable a las instalaciones solares fotovoltaicas podía ser adaptado, o incluso suprimido, por las autoridades nacionales a fin de tener en cuenta la evolución de ciertas circunstancias.
48 En efecto, el Decreto Legislativo n.º 28/2011 disponía, en su artículo 25, que el fomento de la producción de energía eléctrica a partir de instalaciones fotovoltaicas se rige por una orden ministerial que establece un límite anual de la potencia eléctrica acumulada de las instalaciones que pueden acogerse a las tarifas de incentivación y que regula tales tarifas teniendo en cuenta la disminución de los costes de las tecnologías y de las instalaciones, las medidas de incentivo aplicadas en los demás Estados miembros y la naturaleza del emplazamiento de las instalaciones.
49 Por lo que se refiere, por último, a los acuerdos celebrados con GSE, de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia se desprende, por una parte, que los acuerdos que se celebraron con los propietarios de las instalaciones fotovoltaicas afectadas puestas en funcionamiento antes del 31 de diciembre de 2012 simplemente preveían los requisitos prácticos de abono de los incentivos, los cuales se habían concedido mediante una resolución administrativa previa de GSE. Según el Gobierno italiano, la Corte costituzionale (Tribunal Constitucional) calificó estos acuerdos de contratos de Derecho público derivados de un acto administrativo.
50 Por otra parte, por lo que respecta a los incentivos para las instalaciones puestas en funcionamiento después del 31 de diciembre de 2012, tales incentivos se «concedían», según se desprende del tenor del artículo 24, apartado 2, letra d), del Decreto Legislativo n.º 28/2011, mediante contratos de Derecho privado celebrados entre GSE y las entidades responsables de las instalaciones afectadas, sobre la base de un contrato tipo definido por la Autoridad de la Energía Eléctrica y el Gas.
51 De lo anterior se desprende que, como indicó el Gobierno italiano en sus observaciones escritas, los acuerdos celebrados entre los operadores de instalaciones fotovoltaicas afectadas y GSE se firmaban sobre la base de contratos tipo; que, como tales, no concedían incentivos a esas instalaciones, sino que simplemente fijaban las formas de pago de aquellos, y que, al menos por lo que respecta a los acuerdos celebrados después del 31 de diciembre de 2012, GSE se reservaba el derecho de modificar unilateralmente sus condiciones por mor de la posible evolución normativa, según se indica expresamente en tales acuerdos. Estos elementos constituían, por tanto, un indicio suficientemente claro para los operadores económicos de que los incentivos en cuestión podían ser modificados o suprimidos.
52 Por otra parte, las medidas previstas en el artículo 26, apartados 2 y 3, del Decreto-ley n.º 91/2014 no afectan a los incentivos ya abonados, sino que únicamente son aplicables a partir de la entrada en vigor de dicho Decreto-ley y únicamente a los incentivos previstos, pero aún no devengados. Por consiguiente, estas medidas no son retroactivas, contrariamente a lo que alegan los demandantes en los litigios principales.
53 Todas estas circunstancias, sin perjuicio asimismo de las comprobaciones que deba efectuar el tribunal remitente, se desprenden claramente de la normativa nacional controvertida en los litigios principales, de modo que su aplicación era, en principio, previsible. En efecto, de los autos obrantes en poder del Tribunal de Justicia resulta que las disposiciones controvertidas en tales litigios fueron debidamente publicadas, que eran suficientemente precisas y que los demandantes en los referidos procedimientos habían tenido conocimiento de su contenido. Por lo tanto, un operador económico prudente y diligente no puede invocar una vulneración de los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima como consecuencia de las modificaciones introducidas en dicha normativa.
54 En consecuencia, procede declarar, al igual que señaló el Abogado General en el punto 48 de sus conclusiones, que el derecho alegado por los operadores de instalaciones fotovoltaicas afectadas al disfrute sin modificaciones de los incentivos que son objeto de los litigios principales durante toda la vigencia de los acuerdos que celebraron con GSE no constituye una posición jurídica adquirida y no está incluido en la protección prevista por el artículo 17 de la Carta, de modo que la modificación de los importes de dichos incentivos o de las formas de pago de estos mediante una disposición nacional como el artículo 26 del Decreto-ley n.º 91/2014 no puede equipararse a una vulneración del derecho a la propiedad reconocido por el citado artículo 17.
70 Pues bien, en el presente asunto, de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende que alguno o algunos de los inversores interesados sean inversores de otras partes contratantes en el sentido del artículo 10 de la Carta de la Energía o que, en su condición de inversores, hayan alegado una infracción de ese artículo. Por consiguiente, el artículo 10 de la Carta de la Energía no resulta aplicable en los asuntos principales, de modo que no procede examinar la compatibilidad de la normativa nacional con esta disposición.
Comentario de la Autora:
La Sentencia confirma y complementa la doctrina establecida en la STJUE de 11 de julio de 2019 Agrenery – primer pronunciamiento del Tribunal de Justicia sobre la modificación de un sistema nacional de apoyo económico a la generación de electricidad verde a la luz del Derecho de la Unión Europea (Italia). La novedad de esta decisión es que analiza la modificación normativa de los incentivos no solo a la luz del principio general de confianza legítima, como ocurrió en Agrenergy sino también de los derechos de propiedad y a la libertad de empresa reconocidos en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, así como del Tratado Carta de la Energía.
El Alto Tribunal confirma su doctrina previa sobre la interpretación de la Directiva 2009/28 en relación con el principio de confianza legítima frente a modificaciones de los sistemas de apoyo a la electricidad verde, esto es, que los Estados no están obligados a apoyar económicamente las fuentes de energía renovable sino a cumplir las cuotas de energía renovable fijadas por el legislador europeo; que tienen un amplio margen de apreciación para elegir las medidas de apoyo así como para modificarlas o suprimirlas; pero que, en todo caso, los Estados tienen que respetar los principios generales de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima del Derecho de la Unión Europea al aplicar los sistemas de apoyo (modificaciones incluidas). El juez interno que conoce de estos litigios, como establece la Sentencia, debe comprobar detenidamente si las autoridades han respetado debidamente dichos principios.
El Tribunal de Justicia, como en Agrenergy, remite al juez interno la comprobación de las circunstancias del caso, pero deja bastante claro que, teniendo en cuenta los datos obrantes en autos, la normativa italiana impugnada no vulneró el principio de protección de la confianza legítima puesto que un operador prudente y diligente podía prever modificaciones desde el primer momento. Como señala la Sentencia, la primigenia Ley de 2003, que estableció los incentivos, ya advertía, entre otras cosas, que los mismos tendrían un importe decreciente; la Ley de 2011, analizada en Agrenergy, preveía incentivos durante veinte años, pero estos debían concretarse en contratos privados tipo firmados individualmente con GSE; y, dichos contratos reconocían expresamente el derecho de dicha empresa a modificar unilateralmente su contenido para adaptarse a los cambios legislativos.
Especial interés reviste el análisis de la eventual vulneración de los derechos de propiedad y de libertad de empresa reconocidos por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, pese a descartarse la misma, pues recoge jurisprudencia relevante en la materia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En cuanto al derecho de propiedad, por ejemplo, tras reconocer valor patrimonial a los ingresos futuros, la Sentencia considera que los incentivos fijados en los contratos de los operadores con GSE no eran meras expectativas comerciales sino que tenían dicho valor patrimonial aunque entiende que, en el caso, no se vulneró el art. 17 de la Carta respecto de los pagos no devengados, al no existir una situación jurídica adquirida generadora de confianza legítima. Entiende la Sentencia, en la misma línea, que la modificación no es retroactiva, al proyectarse solo sobre los pagos no abonados.
La inaplicación al caso del Tratado Carta de la Energía se basa en la falta de constancia de que los demandantes fueran inversores extranjeros.
