Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 30 de junio de 2021 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4, Ponente: Carlos Damián Vieites Pérez)
Autora: Dra. Eva Blasco Hedo, Responsable del Área de Investigación y Formación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: STSJ M 7807/2021 – ECLI:ES: TSJM: 2021:7807
Palabras clave: Fitosanitarios. Agricultura. Autorización excepcional. Comercialización. Uso. Peligro.
Resumen:
La Sala conoce del recurso contencioso-administrativo formulado por la “CONFEDERACIÓN ECOLOGISTAS EN ACCIÓN CODA” contra la resolución dictada por la Secretaría General de Agricultura y Alimentación de 4 diciembre de 2019, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por la asociación recurrente contra diversas resoluciones de la Dirección General de Sanidad de la Producción Agraria de 21 de diciembre de 2018, a través de las cuales se respondió a las solicitudes formuladas por diferentes Comunidades Autónomas, concediéndoles autorización excepcional para el uso y la comercialización de productos fitosanitarios formulados a base de 1,3 Dicloropropeno y Cloropicrina para la desinfección de suelos destinados a la agricultura.
El primero de los motivos esgrimidos por la recurrente se basa en la falta de publicación de la resolución recurrida, con clara vulneración de los artículos 40 y 45 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Al efecto, considera que la Dirección General de Sanidad y Producción Agraria tiene la obligación de publicar todas las resoluciones referentes a sustancias y productos fitosanitarios en el BOE.
Este motivo es rechazado por el Tribunal al entender que las resoluciones fueron notificadas a las Comunidades Autónomas que cursaron las solicitudes de autorización de uso de productos fitosanitarios, es decir, a los interesados en el procedimiento en su condición de promotores del mismo. Tampoco la asociación recurrente compareció en los procedimientos administrativos iniciados a instancia de las Comunidades Autónomas, sino que se limitó a formular un recurso de alzada casi un año después de dictadas las resoluciones, y le fue admitido a pesar de su extemporaneidad. En definitiva, no se aprecia que se hubiera provocado indefensión alguna.
En segundo lugar, se alega la vulneración del artículo 53 del Reglamento (CE) Nº 1107/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de octubre de 2009 relativo a la comercialización de productos fitosanitarios, que textualmente dice:
“No obstante lo dispuesto en el artículo 28, en circunstancias especiales, un Estado miembro podrá autorizar, por un período no superior a 120 días, la comercialización de productos fitosanitarios para una utilización controlada y limitada, si tal medida fuera necesaria debido a un peligro que no pueda controlarse por otros medios razonables.
El Estado miembro de que se trate informará inmediatamente de la medida adoptada a los demás Estados miembros y a la Comisión y proporcionará información detallada sobre la situación y cualquier medida adoptada para garantizar la seguridad de los consumidores.
- La Comisión podrá solicitar a la Autoridad un dictamen o asistencia científica o técnica.
La Autoridad emitirá su dictamen o facilitará los resultados de su trabajo a la Comisión en el plazo de un mes a partir de la fecha de la solicitud”
En este caso, la recurrente considera que el peligro debe determinarse como una posible causa de riesgo, y no presuponerse. En su opinión, tanto las solicitudes como las resoluciones de autorización excepcional, no se deben a “circunstancias especiales” sino que responden a la fatiga anual de los suelos, lo que explica su carácter rutinario, tanto anual como en períodos de hasta diez meses. Al no existir un peligro imprevisible, sino que éste se repite año tras año, las resoluciones son ilegales y, por ende, nulas de pleno derecho.
En la misma estela, considera vulnerados los artículos 10 y 14 del Real Decreto 1311/2012, de 14 de septiembre, por el que se establece el marco de actuación para conseguir un uso sostenible de los productos fitosanitarios. Alega que, sin existir plagas, se autorizan productos prohibidos. En su opinión, existen alternativas de productos biológicos, no químicos, que han sido aprobados tanto por la Comisión Europea como por el propio MAPA debido a su eficacia en el control de las plagas especificadas en las autorizaciones excepcionales recurridas.
Para resolver este extremo, la Sala se remite a lo resuelto por las autoridades europeas competentes en la materia en un caso similar al que ahora es objeto de recurso. En su Dictamen, la Comisión Europea puso de relieve que “España ha concedido autorizaciones de emergencia solamente cuando se cumplían las condiciones establecidas en el artículo 53 del Reglamento (CE) 1007/2009”.
Sobre la base de este dictamen, la Sala llega a las siguientes conclusiones sobre las autorizaciones excepcionales:
-No se otorgan para todo el territorio nacional, sino únicamente para aquellas Comunidades Autónomas que así lo habían solicitado.
– No se otorgan para cualquier cultivo, sino únicamente para aquéllos en los que las Comunidades Autónomas solicitantes -que son las competentes en materia de agricultura- consideran acreditada la concurrencia de las circunstancias especiales que permiten recurrir a estas autorizaciones.
-Están temporalmente limitadas a dos periodos anuales concretos que, en su conjunto, no suman más de 120 días, siendo dichos plazos, además, distintos para cada región y para los diferentes cultivos.
-En todas ellas se incluyen medidas de mitigación de los potenciales efectos nocivos de los productos fitosanitarios autorizados para los operadores de los mismos y para los consumidores.
A ello se suma que la recurrente no ha probado que existan métodos y productos para la desinfección de suelos alternativos a los productos fitosanitarios objeto de autorización excepcional.
En definitiva, se desestima íntegramente el recurso planteado.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) La recurrente no compareció en los procedimientos administrativos iniciados por las solicitudes de las CCAA y que concluyeron con las resoluciones de la DG de Sanidad de la Producción Agraria antes de que se dictaran éstas resoluciones, sino que se limitó a recurrir en vía de alzada contra las mismas una vez dictadas, casi un año después. En la condición de “interesado” a tenor del artículo 4.1, letra c) de la Ley 39/2015 que reconoce a “aquéllos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva”.
No pudiéndose apreciar indefensión en la ahora demandante, la organización ecologista recurrente, por el hecho de que el Ministerio de Agricultura no procediera a la publicación íntegra de las resoluciones autorizando el uso de los productos fitosanitarios en cuestión, ya que en el momento de dictarse dichas resoluciones ni siquiera se había personado en el procedimiento, y porque la Administración admitió su recurso de alzada contra las mismas a pesar de haberse interpuesto muchos meses después del vencimiento del plazo de un mes que para ello establece el artículo 122 de la Ley 39/2015 a contar desde la notificación o publicación. Por lo que no puede haber indefensión al haber dispuesto la Asociación ecologista recurrente de la oportunidad de plantear sus alegaciones en vía administrativa de recurso de alzada a pesar de la evidente extemporaneidad de éste (…)”.
“(…) la Comisión Europea, con fecha 29 de junio de 2018, pocos meses antes de dictarse los actos recurridos, emitió el siguiente dictamen: El artículo 53 del Reglamento (CE) n. º 1107/2009 faculta, efectivamente, a los Estados miembros a autorizar, en circunstancias especiales y durante un periodo de tiempo limitado, los productos fitosanitarios como excepción al procedimiento y los criterios normalmente previstos en dicho Reglamento. Estas circunstancias especiales se describen como situaciones de utilización controlada y limitada, si tales medidas fueran necesarias debido a un peligro que no pueda controlarse por otros medios razonables (…)
Dichas autorizaciones serán concedidas por los Estados miembros como una exención del proceso armonizado establecido en el Reglamento (CE) n.º 1107/2009 y es su plena responsabilidad asegurarse de que sean necesarias y estén apoyadas por medidas de mitigación de riesgos adecuadas.
La Comisión es consciente del elevado número de autorizaciones concedidas en virtud del artículo 53 por los Estados miembros a lo largo de los últimos años y pide periódicamente a los Estados miembros que aumenten sus esfuerzos para reducir ese número. Asimismo, a partir de 2017, la Comisión empezó a impugnar el razonamiento científico que subyace tras determinadas autorizaciones concedidas repetidamente en virtud del artículo 53 con respecto a productos que contienen algunas sustancias neonicotinoides, y ha conferido mandato a la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria (EFSA) para que evalúe si se han cumplido las condiciones establecidas en el artículo 53 en relación con esas autorizaciones e informe a la Comisión a más tardar el 15 de mayo de 2018.
De conformidad con el artículo 53, apartado 2, del Reglamento (CE) núm. 1107/2009, la Comisión puede solicitar a la EFSA un dictamen o asistencia científica o técnica y, en caso necesario, puede adoptar una decisión sobre el momento y las condiciones en que el Estado miembro puede o no prorrogar la duración de la autorización con arreglo al artículo 53, o repetirla, o si debe retirarla o modificarla. No es posible solicitar un dictamen de la EFSA de manera rutinaria para cualquier autorización concedida con arreglo al artículo 53, sino que la Comisión debe decidir caso por caso si conferirle mandato o no, teniendo en cuenta la importancia del asunto, la información presentada por el Estado miembro autorizante y la plausibilidad del razonamiento dado por las autoridades nacionales (…)
Además, estas constataciones están corroboradas por los resultados de una evaluación que llevó a cabo la Comisión en 2017 acerca de los sistemas de control existentes en España para la autorización de productos fitosanitarios. Dichos resultados figuran en un informe de auditoría1, que concluye que España ha concedido autorizaciones de emergencia solamente cuando se cumplían las condiciones establecidas en el artículo 53 del Reglamento (CE) n.° 1107/2009.
La Comisión reconoce que la desinfección del terreno entraña dificultades técnicas en muchos Estados miembros de la Unión, dado que numerosos desinfectantes de suelo ya no están permitidos en virtud del Reglamento (CE) n.° 1107/2009 (como el 1,3-dicloropropeno o la cloropicrina) o están autorizados bajo condiciones muy restrictivas (como el metam) y las alternativas (como el tratamiento térmico o la rotación de cultivos) son escasas y no resultan lo suficientemente eficaces o viables para todos los cultivos. En este sentido, la Comisión no puede pronunciarse sobre si el uso de los productos basados en la sustancia activa del metam sería una alternativa viable para remplazar el uso de la cloropicrina y el 1,3- dicloropropeno en las situaciones en que están autorizados en España de conformidad con el artículo 53.
Los estrictos niveles de seguridad establecidos en la legislación de la Unión sobre productos fitosanitarios limitan la disponibilidad de dichos productos, pero también se espera que fomenten la innovación, dado que esas limitaciones pueden abrir nuevos mercados que ofrezcan soluciones más seguras e innovadoras. Sin embargo, hay que reconocer que una transición de estas características podría crear una situación de desequilibrio temporal entre la disponibilidad discontinua de las viejas soluciones y la emergencia de las nuevas, y se precisaría encontrar una solución provisional. En estas situaciones, podría justificarse el recurso consecutivo a la exención prevista en el artículo 53 mientras se intenta encontrar una solución viable más segura.
Finalmente, la Comisión señala que están en curso las evaluaciones de las nuevas solicitudes para la aprobación del 1,3-dicloropropeno y la cloropicrina. La evaluación de la solicitud de aprobación de la cloropicrina ha alcanzado la fase de consulta pública y se espera una conclusión de la EFSA sobre los resultados del proceso de evaluación por pares para principios de 2019. La conclusión de la EFSA sobre el 1,3- dicloropropeno está prevista para otoño de 2018.
Este Dictamen de la Comisión pone de relieve, en primer lugar, que ésta es plenamente consciente de que el Ministerio de Agricultura de España viene otorgando autorizaciones excepcionales para el uso de 1,3 dicloropropeno y cloropicrina de forma periódica a solicitud de diversas Comunidades Autónomas para ser utilizados como productos fitosanitarios en determinados cultivos, y que este mero hecho de la reiteración periódica de las autorizaciones excepcionales no se considera indicio de vulneración del artículo 53 del Reglamento, como se sugiere por la asociación ecologista demandante. Antes al contrario, la propia Comisión pone de relieve cómo tras una reciente auditoría llevada a cabo por los servicios técnicos de la misma acerca de los sistemas de control existentes en España para la autorización de productos fitosanitarios, se concluyó que “España ha concedido autorizaciones de emergencia solamente cuando se cumplían las condiciones establecidas en el artículo 53 del Reglamento (CE) 1007/2009 (…)”.
Comentario de la Autora:
Con carácter general, es necesario un marco de actuación para conseguir un uso sostenible de los productos fitosanitarios mediante la reducción de los riesgos y los efectos de su uso en la salud humana y el medio ambiente. Una sustancia solo debe incluirse en un producto fitosanitario si se ha demostrado que presenta un beneficio claro para la producción vegetal y no cabe esperar que tenga efectos adversos en la salud humana o animal o efectos inaceptables sobre el medio ambiente. Para alcanzar el mismo grado de protección en todos los Estados miembros, la decisión sobre la aceptabilidad o inaceptabilidad de este tipo de sustancias debe adoptarse a escala comunitaria basándose en criterios armonizados.
Sin embargo, un Estado está facultado para autorizar excepcionalmente la comercialización de productos fitosanitarios para una utilización limitada, si tal medida fuera necesaria debido a un peligro que no pueda controlarse por otros medios razonables. Y es precisamente lo que han efectuado varias de nuestras CCAA, que en opinión del Tribunal han actuado correctamente.
Lo que resulta destacable de esta sentencia es que una reiteración periódica de las autorizaciones excepcionales no se considera indicio de vulneración del artículo 53 del Reglamento.
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