Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 12 de mayo de 2022 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6, Ponente: José Ramón Giménez Cabezón)
Autora: Dra. Eva Blasco Hedo, Responsable del Área de Investigación y Formación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: STSJ M 5656/2022 – ECLI:ES: TSJM:2022:5656
Palabras clave: Aguas. Concesión. Central hidroeléctrica. Instalaciones. Dominio público hidráulico. Proyecto. Autorización. Restitución del cauce.
Resumen:
Conoce la Sala del recurso contencioso-administrativo formulado por una sociedad mercantil frente a la Resolución de 24-11-20 de la Confederación Hidrográfica del Tajo, que acuerda:
A) Declarar la extinción del derecho al aprovechamiento de 5.000 l/s de aguas a derivar del Río Hoz Seca, con destino a usos hidroeléctricos (Central “Hoz Seca”), en el término municipal de Checa (Guadalajara), inscrito a favor de la mercantil actora.
B) Cancelar la inscripción que figura en el Registro de Aguas de la cuenca.
C) Otorgar al titular un plazo de tres meses para que presente un proyecto en virtud del cual ponga fuera de servicio las instalaciones e infraestructuras asociadas a la concesión, con la finalidad de obtener la autorización correspondiente. Aprobado el citado proyecto y otorgada la correspondiente autorización, proceda a la retirada de las instalaciones del aprovechamiento, eliminando aquellas que permiten la captación de las aguas, así como las que se sitúen en el dominio público hidráulico, y a la restitución del cauce a su estado anterior a la inscripción del aprovechamiento.
Por otra parte, el titular deberá eliminar las edificaciones que queden en desuso y que se sitúan en zona de servidumbre de uso público del cauce, en concreto, el edificio de la central hidroeléctrica con todos los equipos que se encuentren en su interior. Se le requiere para que comunique a la Confederación su ejecución, a fin de proceder al oportuno reconocimiento que permita comprobar que el desmantelamiento de las instalaciones no ha afectado al dominio público hidráulico; significándole que en caso de incumplimiento se incoará expediente sancionador.
La Sala pone de relieve los antecedentes relevantes para solventar el procedimiento, que se remontan a la concesión otorgada el 30 de enero de 1.908 de 3.500 litros de agua por segundo para crear un salto de agua, cuya energía, transformada en eléctrica, se destinaría a usos industriales. La cláusula novena del título concesional dice textualmente que “transcurrido el plazo concesional, revertirán al Estado, gratuitamente y libres de cargas, todos los elementos que constituyen el aprovechamiento”. Asimismo, de su cláusula 12ª infiere que en este caso resulta aplicable el Reglamento de Dominio Público Hidráulico de 1986 (RD 849/1986, de 11 de abril), deteniéndose en su sección 10ª -extinción de las concesiones-. Añade las modificaciones introducidas a través del RD 1290/2012, de 7 de septiembre referidas a la extinción del derecho al uso privativo de las aguas; las condiciones para garantizar la continuidad fluvial y las particularidades para los aprovechamientos hidroeléctricos.
Por tanto, el motivo de la extinción es el transcurso del plazo de la concesión, que es una causa de extinción objetiva del aprovechamiento hidroeléctrico.
La parte actora, si bien no discute la procedencia de la extinción, interesa la nulidad del apartado C) de la resolución impugnada por considerarla arbitraria y carente de motivación. Entiende que, a la extinción de la concesión, las instalaciones deben revertir al Estado en todo caso, sin que se contemple la posibilidad de que sea el concesionario quien cargue con su retirada o demolición. Se suma que devuelve unas instalaciones en buen estado y que su destino debe decidirlo la administración con posterioridad a la extinción de la concesión. Considera que el apartado C) carece de fundamentación jurídica, por cuanto los artículos 162.2 y 126 bis 1 y 4 RDPH y el art. 101 LPAP no resultan aplicables al presente caso.
En su opinión, se han cometido infracciones graves en la tramitación del procedimiento, entre ellas, no haberse aportado por la administración un estudio detallado determinante de las afecciones medioambientales de la demolición, que asegure que la destrucción de las instalaciones no será contraproducente a los fines ambientales. Tampoco se ha justificado el interés de la demolición de las instalaciones de la central hidroeléctrica ni se han ponderado los intereses concurrentes, siendo la demolición la opción menos favorable al interés público.
La Confederación Hidrográfica del Tajo y la Asociación para el estudio y mejora de los salmónidos y Asociación para la Defensa de la Naturaleza se oponen a los argumentos esgrimidos por la actora en el sentido de considerar viable que al titular de la concesión se le obligue a demoler y reponer a su estado natural unas instalaciones industriales cuya continuidad no resulta razonable.
En base a los anteriores antecedentes, la Sala considera que, una vez extinguida la concesión, la Administración no está obligada a otorgar una nueva concesión ni a mantener las instalaciones ya existentes, sino que la consecuencia natural es su demolición, salvo que su mantenimiento hubiera estado previsto expresamente en el título concesional o que la autoridad competente para otorgar la concesión lo hubiera decidido así, lo que no resulta aplicable en este caso.
Considera que la decisión sobre el mantenimiento o demolición de las instalaciones corresponde a la Administración, que no puede ser sustituida por la concesionaria. Es más, se ampara en la normativa del Parque Natural del Alto Tajo y en su PORN y en dos informes periciales de la CHT que consideran inviable el aprovechamiento hidroeléctrico desde el punto de vista medioambiental.
En definitiva, se desestima el recurso planteado.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) Ha de añadirse que por Real Decreto 1290/2012, de 7 de septiembre, con vigencia desde 21.09.12, se introducen los siguientes apartados en los preceptos del RDPH que se recogen de seguido (se añade la cursiva):
“Artículo 165 bis. Particularidades para los aprovechamientos hidroeléctricos. 1. En el caso de los aprovechamientos hidroeléctricos, el informe del Servicio, a que hacen referencia los artículos 164.3 165.3 y 167.4, incluirá una propuesta razonada sobre el futuro del aprovechamiento a extinguir, que incluya entre otros aspectos, recomendaciones sobre la continuidad de la explotación, la adscripción de la titularidad de las infraestructuras e instalaciones y sobre la gestión o en su caso demolición de las infraestructuras e instalaciones que deben revertir al Estado”(…)”
“(…) Así pues, al extinguirse el derecho concesional revertirán al Estado gratuitamente y libres de cargas cuantas obras hubieran sido construidas dentro del dominio público hidráulico para la explotación del aprovechamiento, y si en dicho momento, la Administración hidráulica considerase posible y conveniente la continuidad del aprovechamiento, podrá exigir del concesionario la entrega de los bienes objeto de reversión en condiciones de explotación y si por el contrario lo considerase inviable, o su mantenimiento resultase contrario al interés público, podrá exigir la demolición de lo construido en dominio público.
Tal es en sustancia el régimen legal aplicable al caso, aquí respetado por la Administración.
Por otra parte, se da cumplimento en este caso también a las previsiones del trascrito artº 165 bis RDPH, incluyéndose una propuesta razonada sobre el futuro del aprovechamiento a extinguir, que incluya entre otros aspectos, “recomendaciones sobre la continuidad de la explotación, la adscripción de la titularidad de las infraestructuras e instalaciones y sobre la gestión o en su caso demolición de las infraestructuras e instalaciones que deben revertir al Estado”.
En efecto la decisión sobre en mantenimiento o demolición de las instalaciones compete en todo caso a la Administración actuante, que no puede ser sustituida en ello por la propia concesionaria.
En nuestro caso, y expresado con suma concisión, se aportan además argumentos bastantes y suficientes, dada la tramitación del expediente, para proceder a la decisión adoptada. En efecto, la normativa del Parque Natural del Alto Tajo y el PORN del mismo (también incluso del Plan Rector de Uso y Gestión-PRUG-), cual ya se reseñó y recogen la actuación a debate y las alegaciones de las demandadas, abogan, contra lo alegado por la actora, por la demolición de las instalaciones, cual se ha instado por numerosos interesados actuantes en el procedimiento administrativo, lo que no logra desvirtuar la actora con sus consideraciones al efecto en base principalmente a la prueba pericial que aporta a autos, que se contrapone a las consideraciones e informes oficiales la efecto recogidos en el expediente tramitado.
Se añade a lo anterior dos informes oficiales de CHT que aporta ex novo la Abogacía del Estado a cuyo tenor y en conclusión:
1.- Informe del Área de Hidrología de 14.06.21: El aprovechamiento hidroeléctrico se considera inviable desde el punto de vista medioambiental, con oposición categórica de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha y asimismo se considera técnicamente inviable la continuidad de tal aprovechamiento.
2.- Informe del Servicio de Estudios Medioambientales de 14.06.21: El mantenimiento de la infraestructura supondrá la persistencia de daños en el dominio público hidráulico y todo el ecosistema fluvial, que por el contrario podría revertirse en el momento en que la presa sea retirada (…)”
Comentario de la Autora:
La cuestión controvertida se centra en determinar, una vez extinguida la concesión de aprovechamiento de aguas con destino a una central hidroeléctrica, cuál es el devenir de las instalaciones y si deben retirarse por el titular de la concesión. Cierto es que la reversión de las obras al Estado es una posibilidad, pero no la opción principal, máxime cuando la Administración puede optar por imponer las condiciones que considere más convenientes en aras al interés público. En este caso, la renovación de la concesión o la permanencia de la construcción sin uso no harían sino incrementar los impactos ambientales sobre la zona, por cuanto el aprovechamiento se localiza en el Parque Natural del alto Tajo, declarado zona de conservación prioritaria y de protección estricta. De ahí que la Administración, a través de una ponderación de los intereses en juego, se haya decantado en este caso por la puesta fuera de servicio de instalaciones e infraestructuras, cuya ejecución repercute en el titular de la concesión.
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