Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Logroño de fecha 2 de marzo de 2021 (Sala de lo contencioso administrativo sección 1. Ponente: Mónica Matute Lozano)
Autor: Dr. Carlos Javier Durá Alemañ. Investigador del Área de Formación e Investigación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: STSJ LR 67/2021 – ECLI:ES:TSJLR:2021:67
Palabras clave: Silvestrismo. Aves. Tenencia aves. Fringílidos.
Resumen:
En la sentencia que procedemos a analizar, interviene como parte actora un particular y la FEDERACIÓN ORNITOLÓGICA SILVESTRISTA ESPAÑOLA (“FOCSE”). El objeto del recurso fue una Resolución dictada por el Consejero de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente del Gobierno de la Rioja.
A continuación se exponen algunas “coordenadas” con carácter previo para conocer los antecedentes del caso:
Por parte del particular demandante, se solicita a la administración la captura de ejemplares de aves fringílidas (5 ejemplares machos de jilguero y 5 de pardillo). Solicitud que fue denegada y recurrida en alzada, volviendo a ser desestimada.
La razón de denegar la solicitud es la aplicación de la Ley 42/2007 en su artículo 54. 5 que impide taxativamente la captura de aves silvestres, operando el art 61 de la ley como excepción a la norma de prohibición, requiriéndose en todo caso autorización administrativa, competencia de las administraciones autonómicas.
En el marco autonómico, queda regulado por la Orden 72/2018.
La Administración, como es lógico, se opone interesando en primer lugar la inadmisión del recurso respecto de la a FEDERACIÓN ORNITOLÓGICA CULTURAL SILVESTRISTA ESPAÑOLA (“FOCSE” en adelante o la Federación), debido a que esta no había intervenido en la vía administrativa, habiendo actuado el particular a título individual en la solicitud de la autorización.
En el caso presente, la Federación no actúa en defensa de intereses colectivos pues la autorización se solicita por el particular para y por un interés puramente personal.
Por lo tanto, es claro FOCSE carece de legitimación activa para interponer el recurso contencioso administrativo y procede la inadmisión de su recurso al amparo de los dispuesto en el art 69.b) de la LJCA.
En cuanto a la normativa aplicable a la captura de aves fringílidas en España:
Por un lado, la norma europea, se toman en consideración los artículos 5 y 9, este último establece la cuestión de las excepciones a la aplicación de la norma general, esto sucede cuando: a) – en aras de la salud y de la seguridad públicas, – en aras de la seguridad aérea, – para prevenir perjuicios importantes a los cultivos, el ganado, a los bosques, a la pesca y a las aguas, – para proteger la flora y la fauna; b) para fines de investigación o de enseñanza, de repoblación, de reintroducción así como para la crianza orientada a dichas acciones; c) para permitir, en condiciones estrictamente controladas y de un modo selectivo, la captura, la retención o cualquier otra explotación prudente de determinadas aves en pequeñas cantidades.
Estas excepciones deberán hacer mención a las especies afectadas, los medios, instalaciones o métodos de captura o muerte autorizados; las condiciones de peligro y las circunstancias de tiempo y de lugar en las que podrán hacerse dichas excepciones; la autoridad facultada para declarar que se reúnen las condiciones requeridas y para decidir qué medios, instalaciones o métodos podrán aplicarse, dentro de qué límites y por parte de qué personas; los controles que se ejercerán.
Estas excepciones que se autorizan en este artículo 9 de la Directiva han de tener un alcance preciso en la legislación nacional, puesto que además las excepciones se supeditan al juicio de que “no hubiera otra solución satisfactoria “.
Otra fuente de argumentación de notable interés es la reciente sentencia del TJUE, de 23 de abril de 2020 C217/19, en relación con un régimen de excepciones como el previsto en el artículo 9 de la Directiva sobre las aves. Según el cual, el mismo debe interpretarse en sentido estricto e imponer los requisitos exigidos para cada excepción a la autoridad que adopte la correspondiente decisión. A continuación se verán más detalladamente.
La legislación interna española, en coherencia con la Directiva de Aves, establece en su artículo 54: Garantía de conservación de especies autóctonas silvestres.
(…) 5. Queda prohibido dar muerte, dañar, molestar o inquietar intencionadamente a los animales silvestres, sea cual fuere el método empleado o la fase de su ciclo biológico.
Esta prohibición incluye su retención y captura en vivo, la destrucción, daño, recolección y retención de sus nidos, de sus crías o de sus huevos, estos últimos aun estando vacíos, así como la posesión, transporte, tráfico y comercio de ejemplares vivos o muertos o de sus restos, incluyendo el comercio exterior.(..).
Por su parte, el artículo 61 regula las excepciones.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con la reconocida importancia que cobran sus decisiones, ya ha declarado que «debe considerarse que, en el estado actual de los conocimientos científicos, se considera una “pequeña cantidad”, en el sentido del artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva [sobre las aves], capturas […] por un porcentaje de aproximadamente el 1 % para aquellas especies que pueden ser cazadas, entendiendo por “población afectada”, en lo que atañe a las especies migratorias, la población de las regiones que aportan los principales contingentes que frecuenten la región donde se ha establecido la excepción durante su período de aplicación» (sentencia de 21 de junio de 2018, Comisión/Malta, C557/15, EU:C:2018:477, apartado 63 y jurisprudencia citada).
En el ámbito de la Comunidad Autónoma de La Rioja se ha dictado la Orden 72 /2018 de 2 de octubre, y en su artículo 2 establece que “las solicitudes de autorización para 2018 y siguientes. En aplicación de la presente orden de derogación de la Orden 4/2008, no se concederá autorización alguna de las que se refiere la presente Orden para la campaña 2018 aunque existiera alguna solicitud pendiente de resolución a la fecha de entrada en vigor de la presente Orden derogatoria.
Por último, en el caso que nos ocupa, la Administración de la Comunidad Autónoma de la Rioja desestima la solicitud de autorización de captura de varios ejemplares de aves fringílidas. Y la base jurídica de dicha respuesta es que lo hace en estricta aplicación de la Orden autonómica que establece, taxativamente que no se concederá autorización alguna de las que se refiere la presente Orden.
Por consiguiente, la Resolución administrativa es plenamente ajustada, sin que se aprecien razones o motivos para considerar que la Orden 72/2018 vulnera la Ley 42/2007, más aún en este caso ya que se precisa la actuación de la Comisión Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad, con carácter vinculante.
Igualmente, la regulación llevada a cabo por la Comunidad Autónoma, cumple con el mandato establecido en el art 5 de la Directiva, y el art 54.5 de la Ley 42/2007, y queda implementado el principio de cautela o precaución, conforme al artículo 191 del tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que pretende garantizar un elevado nivel de protección del medio ambiente mediante tomas de decisión preventivas en caso de riesgo. Todo ello queda perfectamente explicado en la Orden autonómica, apuntalando la prohibición, no teniendo la Administración demandada capacidad ni competencia para sustituir a la Comisión Estatal. Quedaron establecidas un máximo de capturas en el año 2018, pero no más allá, pues de lo contrario, estaría algo que no puede autorizar.
Por todo lo cual, finalmente la Sala opta por desestimar el recurso planteado.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) La Jurisdicción Contencioso administrativa es una jurisdicción revisora que exige una coherencia entre lo resuelto en vía administrativa, también en el aspecto subjetivo, y la impugnación que se realiza en vía jurisdiccional. En vía administrativa solo actuó el recurrente don Hilario, mientras que en vía judicial se interpone el recurso tanto por don Hilario como por la FOCSE, lo cual constituye un supuesto de desviación procesal, pues carece de legitimación la Federación recurrente, al no haber actuado en vía administrativa y pretender incorporarse al enjuiciamiento de la resolución impugnada sin haber obtenido una previa resolución administrativa que le hubiera permitido una posterior revisión jurisdiccional. En el caso presente, la Federación no actúa en defensa de intereses colectivos pues la autorización se solicita por don Hilario para y por un interés puramente personal.”
“(….)1.- La Directiva de Aves (Directiva 2009/147/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de noviembre de 2009.
2.- Ley 42/2007 de 13 de diciembre , ley básica del Estado..
3.- Orden 72/2018, de 2 de octubre, (Boletín Oficial de La Rioja de 5 de octubre de 2018) que deroga la Orden 4/ 2008, de 12 de junio, de la Consejería de Turismo, Medio Ambiente y Política Territorial por la que se fijan las condiciones necesarias para la captura y/o tenencia de aves fringílidas en la Comunidad Autónoma de La Rioja.”
“(…)Art. 5 Directiva Habitats: Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para establecer un régimen general de protección de todas las especies de aves contempladas en el artículo 1, que incluirá, en particular, la prohibición de: a) matarlas o capturarlas de forma intencionada, sea cual fuera el método empleado; b) destruir o dañar de forma intencionada sus nidos y sus huevos y quitar sus nidos; c) recoger sus huevos en la naturaleza y retenerlos, aun estando vacíos; d) perturbarlos de forma intencionada, en particular durante el período de reproducción y de crianza, en la medida que la perturbación tuviera un efecto significativo en cuanto a los objetivos de la presente Directiva; e) retener aves de especies cuya caza y captura no estén permitidas..”
“(…)En tercer lugar, es preciso tomar en consideración que la Directiva tiene un ámbito de protección que va más allá de las fronteras nacionales, la biodiversidad es la del territorio europeo. En este sentido los Considerandos 3 y 4 de la Directiva que se refieren al territorio europeo. O el Considerando 5 o 7. En particular el Considerando 5 dice:” La conservación de las especies de aves que viven normalmente en estado salvaje en el territorio europeo de los Estados miembros es necesaria para la realización de los objetivos de la Comunidad en los ámbitos de la mejora de las condiciones de vida y de desarrollo sostenible.”
O el 7: “La conservación tiene por objetivo la protección a largo plazo y la administración de los recursos naturales como parte integrante del patrimonio de los pueblos europeos. Permite la regulación de dichos recursos y de su explotación sobre la base de las medidas necesarias para la conservación y la adaptación del equilibrio natural de las especies dentro de los límites razonablemente posibles”..”
“(…)A este respecto, es preciso señalar, en primer lugar, que, en la sentencia de 21 de junio de 2018, Comisión/ Malta (C557/15, EU:C:2018:477), el Tribunal de Justicia insistió en «la región donde se ha establecido la excepción durante su período de aplicación». En segundo lugar, las autorizaciones controvertidas no se refieren a la especie protegida durante la migración, sino a las aves de esta especie en el momento en que comienzan a reproducirse y, por tanto, en el momento en que son estacionarias. A este respecto, el artículo 1, apartado 2, de la Directiva sobre las aves precisa que esta «se aplicará a las aves, así como a sus huevos, nidos y hábitats». En tercer lugar, la legislación de la Unión sobre la conservación de las aves silvestres debe interpretarse a la luz del principio de cautela, que es uno de los fundamentos de la política de protección de un nivel elevado que persigue la Unión en el ámbito del medio ambiente, conforme al artículo 191 TFUE, apartado 2, párrafo primero ( auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 10 de diciembre de 2009, Comisión/Italia, C573/08 R, no publicado, EU:C:2009:775, apartado 24 y jurisprudencia citada, y auto de 20 de noviembre de 2017, Comisión/Polonia, C441/17 R, EU:C:2017:877, apartados 42 y 61). Por consiguiente, este principio exige evitar una sobreestimación de las aves disponibles para la explotación y atenerse a métodos de cálculo que permitan permanecer con certeza dentro de un límite del orden del 1 %.”
“(…)Artículo 61 Excepciones.
1. Las prohibiciones establecidas en este capítulo podrán quedar sin efecto, previa autorización administrativa de la comunidad autónoma o de la Administración General del Estado, en el ámbito de sus competencias, si no hubiere otra solución satisfactoria, y sin que ello suponga perjudicar el mantenimiento en un estado de conservación favorable de las poblaciones de que se trate, en su área de distribución natural, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
a. Si de su aplicación se derivaran efectos perjudiciales para la salud y seguridad de las personas
“(…) Disposición transitoria. Tenencia en cautividad de aves fringílidas silvestres. En tanto no se regule el régimen de tenencia y cría en cautividad de aves fringílidas en La Rioja, se admitirá, de forma transitoria, la tenencia de las aves que hayan sido capturadas gracias a las autorizaciones de captura y/o tenencia expedidas en campañas anteriores, siempre que estos ejemplares estén debidamente identificados mediante las correspondientes anillas oficiales.”
Comentario del Autor:
Ya hemos comentado en alguna otra sentencia sobre esta misma temática, que se trata de una práctica totalmente carente de sentido en nuestros días. En concreto, la extracción de pájaros del medio natural por el mero placer de escuchar su canto. En la defensa de estos animales serían varias las razones, que, de nuevo, volvemos a traer, la primera debería ser por la propia falta de sensibilidad de la actividad en si misma: capturar a pájaros que gozan de libertad y alegran nuestros campos por el deleite personal de escucharlos encerrados en una jaula.
Por otro lado, existen suficientes individuos en cautividad para llevar a cabo dicha actividad, por lo que sería innecesario tomar animales silvestres. En tercer lugar, al igual que sucede con muchas prácticas relacionadas con la caza, la pesca u otras actividades, su carácter atávico, tradicional y hereditario están totalmente fuera de contexto en nuestra sociedad, tal y como hasta ahora han sido concebidas. Estas actividades conllevan parámetros jurídicos que reflejan valores sociales que en una democracia son dogmas hereditarios y se deberían replantear con planteamientos de sostenibilidad. Los propios amantes de la caza, la pesca y el canto de los pájaros deberían ser los primeros en hacerlo, más aún en un contexto ecológico como en el que nos encontramos.
Además, tampoco existe evidencia científica alguna que acredite que la toma de ejemplares del medio natural no vaya a afectar a sus poblaciones silvestres, ni siquiera los propios cupos tienen este mínimo de evidencia científica necesaria para ello y al mismo tiempo, la falta de personal de las propias administraciones (agentes medioambientales, etc) dificulta llevar a cabo un control en caso de existir autorizaciones.
Leyendo la sentencia, imposible no recordar aquella frase tan bonita que reza en una calle sevillana relativa a la aprobación de la Ley 19/IX de 1896. “Los hombres de buen corazón deben proteger la vida de los pájaros, y favorecer su propagación, protegiéndolos, los labradores observaran como disminuyen en sus tierras los insectos y alegraran sus tardes primaverales”. “Niños, no privéis de la libertad a los pájaros, no los martiricéis, y no destruyáis. Dios premia a los niños que protegen a los pájaros y la ley prohíbe que se les cacen, se destruyan sus nidos y se cojan sus crías.”. Parece que en más de cien años, hemos avanzado bien poco.
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