Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 4 de enero de 2017 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Ponente: Alicia Esther Ortuño Rodríguez)
Autora: Dra. Aitana de la Varga Pastor, Profesora de Derecho Administrativo de la Universitat Rovira i Virgili (acreditada a contratada doctora por ANECA) e investigadora del Centre d’Estudis de Dret Ambiental de Tarragona (CEDAT)
Fuente: ROJ: STSJ BAL 2/2017 – ECLI:ES:TSJBAL:2017:2
Temas Clave: contaminación acústica; licencia municipal; inactividad administración; licencia autonómica portuaria; uso del local; nulidad radical
Resumen:
Vecinos del municipio de Calvià interpusieron recurso de apelación frente a la sentencia núm. 273/2016, dictada por el Juzgado Administrativo de palma núm. 3, que resolvía el recurso contencioso-administrativo interpuesto que estimaba parcialmente. Esta sentencia disponía que el Ayuntamiento de Calvià debía resolver de modo expreso la solicitud de nulidad de la licencia objeto de discusión; tramitar y resolver el procedimiento de transmisión de la licencia en cuestión y llevar a cabo las actuaciones de comprobación y resolución respecto a cuantos escritos, solicitudes y denuncias se hubieran presentado sobre la misma.
La parte recurrente entiende, sin embargo, que en tanto que concurría una nulidad radical el tribunal debía resolver directamente y anular la licencia, motivo por el cual presenta recurso de apelación en base al derecho de tutela judicial efectiva y al principio pro actione. Se solicita la revocación de la sentencia apelada alegando el artículo 102 LRJ-PAC que establece que la declaración de actos nulos es un deber de la Administración y que el Tribunal Supremo permite declaración judicial de la nulidad cuando la Administración no ha actuado a pesar de la petición de la revisión de oficio. Por otra parte, solicita la condena en costas al Ayuntamiento por el hecho de que se hayan tenido que ver obligados a acudir a los Tribunales por inactividad administrativa.
El TSJBAL expone los datos de hecho relevantes que resultan demostrados y una vez analizada la doctrina desestima la primera pretensión. Considera que no se está ante un claro supuesto de nulidad radical. Por otro lado, estima la pretensión en relación con la condena en costas en primera instancia ya que entiende que ha sido la pasividad administrativa la que ha provocado que deban acudir a “impetrar el auxilio de los Juzgados y Tribunales”.
Destacamos los siguientes extractos:
“La Sentencia no 273/2016, de 31 de mayo, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo no 3 de Palma de Mallorca estimó en parte el recurso contencioso administrativo, declarando el derecho de los demandantes a que el Ayuntamiento de Calvià resuelva de modo expreso su solicitud de nulidad de la licencia de apertura y funcionamiento para la actividad permanente mayor de discoteca en los locales 65 y 66 de Puerto Portals, la cual fue otorgada por resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Calvià de 2 de septiembre de 2009 ( NUM000 ), descartando que se pueda efectuar la declaración de nulidad radical en sede judicial ya que, de acuerdo con la jurisprudencia, para ello se requiere la tramitación por parte del Ayuntamiento de Calvià del procedimiento de revisión de oficio previsto en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC). El juez a quo descarta que la citada licencia careciese de efectos desde su otorgamiento, ya que no ha sido anulada ni revocada, pero condena al Ayuntamiento para que tramite y resuelva el procedimiento de transmisión de la misma, ya que en el título autorizatorio se plasmó como condición 3a la necesaria autorización municipal para operar su transmisión; también condena al Consistorio para que lleve a cabo las actuaciones de comprobación y resolución respecto de cuantos escritos, solicitudes y denuncias se hayan presentado sobre la licencia, sin que, entretanto, pueda considerarse que la misma produce efectos.” (F.J.1).
“Por lo que respecta al primer motivo de apelación, referente a la posibilidad de resolver directamente en sede judicial supuestos de nulidad de pleno derecho de actos administrativos (cuyas causas se recogían en el artículo 62.1 LPAC ) sin necesidad de acordar la retroacción de actuaciones para que en sede administrativa se tramite el oportuno expediente de revisión de oficio, debemos reproducir la doctrina de esta Sala contenida en la Sentencia no 618/2014, de 9 de diciembre , en la cual se concluye a favor de esta revisión de oficio efectuada “por subrogación” por los Juzgados y Tribunales del orden contencioso, pero cuando “de lo actuado en autos, se deduce que el vicio denunciado es cierto, existente y constitutivo de nulidad radical e insubsanable, de forma que no constituye una desviación tal pronunciamiento en relación a lo actuado en vía administrativa cuya desestimación fue objeto de impugnación en vía contenciosa” :
“Al respecto, en la sentencia no 362/2013 de 30 de abril , recordamos lo mismo que ya habíamos recordado en ocasiones anteriores y que era, en definitiva, la jurisprudencia, en concreto señalando lo siguiente:
“Se ha dicho ya por esta Sala en las sentencias 421/2006 de 28 de abril ( JUR 2006 , 166619 ) y 31/2010 de 19 de enero (JUR 2010, 105824) en supuestos absolutamente idénticos al que ahora contemplamos, – impugnación de la denegación del requerimiento del Consell insular de revisión de oficio de una licencia de obras al amparo de lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común por existir vicio de nulidad radical en la licencia de obras, y posteriormente en la demanda la pretensión directa de nulidad de la licencia de obras sobre la que versaba e l requerimiento practicado e inicialmente impugnado en el recurso contencioso-, decíamos que es posible que la sentencia declare directamente la nulidad de la licencia de obras cuyo requerimiento fue desatendido, si de lo actuado en autos, se deduce que el vicio denunciado es cierto, existente y constitutivo de nulidad radical e insubsanable, de forma que no constituye una desviación tal pronunciamiento en relación a lo actuado en vía administrativa cuya desestimación fue objeto de impugnación en vía contenciosa. En efecto, aun siendo cierto que existe una discordancia entre lo que se solicita de pedimento en el suplico de la demanda y el objeto inicial del recurso contencioso, que fue la desestimación expresa o presunta del requerimiento de revisión de oficio de las licencias de obras, esa discordancia, al fin, no resulta antagónica, y se halla incluida dentro de lo que supone el ejercicio de una acción revisora del artículo 102 de la ley 30/1992 , pues la nulidad solicitada en la demanda no es más que la conclusión final de lo que la parte actora entiende ha de ser el procedimiento revisor.
En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia del TS de 26 de octubre de 2000 (RJ 2000, 8375) cuando dice: ” Ahora bien, en el presente caso, si bien la parte ha pedido en vía judicial directamente la nulidad de la modificación de las Normas Subsidiarias (y no que se inicie un procedimiento de revisión de oficio), puede razonablemente evitarse la inadmisibilidad del recurso considerando que lo que pidió en vía administrativa está incluido en lo que pide en vía judicial , que no son peticiones de naturaleza distinta, sino sólo de diversa intensidad y que, por ello, basta para hacer admisible el recurso con rebajar la petición de la denuncia a sus justos límites. Con sólo esta consideración se evita la inadmisibilidad del recurso y se satisface razonablemente el derecho a una tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española .”
Es por ello que, si en el debate quedan probados y justificados los vicios en los que se denuncia incide la licencia está de más ordenar al Ayuntamiento que inicie un procedimiento administrativo de revisión de oficio de esa misma licencia al amparo de lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , porque se constata ya por el órgano jurisdiccional de forma indubitada la existencia del defecto de nulidad radical que se denuncia. (…)
En el asunto que nos ocupa, como resulta de la relación de datos de hecho contenida en el Fundamento precedente, los actores, en su calidad de vecinos del bloque de apartamentos en cuyos bajos se ubican los locales utilizados como discoteca, han formulado desde principios del año 2013 hasta agosto de 2014, diversos escritos denunciando las emisiones acústicas procedentes de los establecimientos e interesando se declarase la nulidad de la licencia municipal de apertura y funcionamiento como discoteca, otorgada por la Alcaldía de Calvià el 2 de septiembre de 2009.
La parte actora esgrime que la licencia fue concedida sin disponer de la oportuna autorización emitida por la entidad Ports de les Illes Balears acerca del uso que se trata de permitir en los locales sitos en el dominio público portuario, constituyendo una infracción de diversos preceptos de la Ley Balear 10/2005, de 21 de junio, de Puertos de les Illes Balears, habiéndose otorgado mediante la licencia suya nulidad radical se postula facultades relativas al demanio portuario careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición, causa de nulidad prevista en el artículo 62.1 g) LPAC .
Esta Sala no vislumbra que la causa de nulidad de la licencia de actividad permanente mayor sea evidente, ya que no se deduce a todas luces que la autorización del uso por parte de la entidad pública autonómica encargada de la gestión del dominio público portuario, en todo caso, deba ser anterior a la licencia municipal, por lo que no resulta aplicable la doctrina jurisprudencial transpuesta, debiendo confirmarse la decisión del juzgador de instancia de condenar a la Administración Local para que tramitase y resolviese de forma expresa el procedimiento de revisión de oficio planteado por la parte actora en diversas ocasiones.
Por ello el recurso de apelación debe ser desestimado en este punto.” (F.J.3)
“Por lo que concierne a la ausencia de condena en costas en primera instancia, esta Sala considera que, tal y como defiende la parte actora y apelante, a pesar de que la estimación de su demanda haya sido parcial, ya que no se ha accedido a declarar la nulidad radical de la licencia de actividad, sin embargo la Sentencia apelada acoge esencialmente las pretensiones de los demandantes, sin poder dejar de atender a que sin duda alguna ha sido la pasividad administrativa quien ha provocado que deban acudir a impetrar el auxilio de los Juzgados y Tribunales en ejercicio de sus acciones legítimas. El Ayuntamiento de Calvià ni la sociedad codemandada han formulado oposición alguna frente a este motivo de apelación.
Por ello, el recurso de apelación y el recurso contencioso deben estimarse en este punto, en el sentido de revocar la ausencia de condena en costas contenida en la Sentencia de instancia, debiendo modificarse por la imposición de las costas ocasionadas en primera instancia a la Administración demandada y a la mercantil codemandada, si bien con un límite de 2.000 euros para cada una de ellas y por todos los conceptos.” (F.J.4).
Comentario de la autora:
A pesar de que esta sentencia no analiza normas ambientales tiene una relevancia significativa, en tanto que la licencia que se ostenta parece ser nula. La actividad que se lleva a cabo no parece concordar con el uso permitido, lo que conlleva una contaminación acústica que molesta a los vecinos. Además no recibe la diligente respuesta de la Administración pública. Es interesante el análisis de la doctrina en cuanto al deber de actuación por parte de los Tribunales ejerciendo de Administración cuando la nulidad radical está clara y la necesidad de que los Tribunales deban dejar en manos dicha decisión de la Administración cuando haya dudas sobre dicha claridad, como sucede en el caso expuesto. También es destacable la condena en costas en primera instancia que impone al Ayuntamiento de Calvià, como “castigo” por su inactividad. Inactividad que ha provocado que los vecinos deban acudir a Tribunales para exigir su actuación, por molestias por ruidos.
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