Sentencia Tribunal Ambiental de Santiago de 8 de febrero de 2019: participación, consulta indígena y cambio climático[1]
Autor: Pilar Moraga Sariego, Profesora Asociada, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Centro de Derecho Ambiental
Fuente: Sentencia Tribunal Ambiental de Santiago, R-141-2017
Temas clave: Agua; Cambio climático; Minería; Participación; Consulta indígena
Resumen:
El 4 de enero de 2017, se interponen dos reclamaciones por parte de un particular y de la Asociación Indígena Agrícola San Isidro de Quipisca (AIASIQ), invocando el artículo 17 No 6 de la Ley N° 20.600 que Crea los Tribunales Ambientales, en contra de la Resolución Exenta N° 1317, de 15 de noviembre de 2016, del Comité de Ministros, mediante la cual se rechazó el recurso de reclamación presentado en contra de la Resolución de Calificación Ambiental N° 69, de 1 de octubre de 2015, que aprobó el “Proyecto Continuidad Operacional Cerro Colorado”.
El proyecto ubicado en el norte del país, Pozo Almonte, Región de Tarapacá, ingresa al sistema de evaluación de impacto ambiental vía “estudio”, en el que se declara como objetivo la continuación de la operación del proyecto Minera Cerro Colorado hasta el año 2023, mineral sin modificar el proceso explotando sus reservas de y manteniendo el nivel de producción actualmente autorizado.
Las observaciones presentadas por los terceros al proyecto decían relación con el empeoramiento de la condición ambiental de la Laguna Huntija y del bofedal Lagunillas, la vulneración de su derecho de propiedad, la incongruencia en la distancia informada de un determinado acueducto con su distancia real, ocupación indebida de territorios ancestrales de comunidades indígenas, la afectación de su agua y medio ambiente, deterioro drástico de su calidad de vida, todo lo cual habría ocurrido sin su consentimiento y sin una información adecuada conforme a los mecanismos que la legislación establece de protección a los pueblos originarios nacional e internacional.
La sentencia aborda el tratamiento de la participación ciudadana (PAC) y consulta indígena (PCI) en el marco de la evaluación de impacto ambiental de un proyecto minero y de paso se refiere a la necesidad de considerar la influencia del cambio climático en este proceso.
Destacamos los siguientes extractos:
Séptimo. Que, lo señalado precedentemente, es coherente con una interpretación amplia y no meramente formal de lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 29 y el inciso quinto del artículo 30 bis, ambos de la Ley N° 19.300, cuando se refieren a las observaciones que “no hubieren sido debidamente consideradas en los fundamentos de la resolución de calificación ambiental establecida en el artículo 24”. Derivado de lo anterior, el Tribunal entiende por fundamento no sólo los argumentos contenidos específicamente en la RCA que explican o motivan la respuesta a la observación, sino que también, y como se dijo previamente, la forma en que se abordaron las observaciones ciudadanas durante todo el proceso de evaluación ambiental que, en rigor, es uno de los sustentos materiales para la dictación de la respectiva RCA.
Trigésimo tercero. Que, por otra parte, cabe destacar que al momento de adoptar decisiones relativas a proyectos que afecten la disponibilidad de recursos naturales sensibles a un área, se debe tener siempre presente el concepto de ‘desarrollo sustentable’ ampliamente reconocido a nivel nacional e internacional, definido en el artículo 2 letra g) de la Ley N° 19.300 como: “El proceso de mejoramiento sostenido y equitativo de la calidad de vida de las personas, fundado en medidas apropiadas de conservación y protección del medio ambiente, de manera de no comprometer las expectativas de las generaciones futuras”. Sobre esto último, en la doctrina se señala que: “[…] el desarrollo sustentable incorpora los siguientes elementos: la equidad intergeneracional, o la necesidad de preservar los recursos naturales para el beneficio de las futuras generaciones; el uso sustentable o uso racional de los recursos; la equidad intra generacional o el uso equitativo de los recursos; y la integración o la necesidad de asegurar que las consideraciones ambientales sean incorporadas a los proyectos, programas y planes económicos y de desarrollo […]
Lo que aquí se plantea mediante este enfoque sistémico e integrador es que debe existir coherencia entre todos los elementos del desarrollo sustentable al momento de adoptar determinaciones relevantes en materia de recursos naturales, de manera de hacerse cargo consistentemente tanto de la perspectiva ambiental, como económica y social involucrada en cada una de estas decisiones. Este objetivo de integración —se postula— se logra mediante la función directora del principio de Justicia Ambiental en estas decisiones [..1″ (HERVÉ ESPEJO, Dominique; Justicia Ambiental y Recursos Naturales, Ediciones Universitarias de Valparaíso PUCV, 2015, pp. 306-307).
Cuadragésimo sexto. Que, los datos hasta aquí analizados permiten a estos Sentenciadores concluir que las medidas de mitigación (HI-1 y HI-2) y las condiciones impuestas por la autoridad ambiental, sólo tendrían como efecto adelantar parcialmente la recuperación de los niveles freáticos en relación con el impacto ambiental adicional que genera el proyecto continuidad. Además, cabe reiterar que no se encuentran evaluados en el procedimiento en análisis, los efectos concretos que traería sobre el plazo de recuperación del acuífero la implementación de la condición de adelantar la ejecución de la medida de mitigación HI-1. Por tal motivo, no es posible concluir categóricamente la efectividad de dicha condición, lo que pone en tela de juicio la conclusión a la que arriba la Comisión de Evaluación y el Comité de Ministros al calificarlas como “apropiadas”.
Quincuagésimo segundo. Que, a juicio del Tribunal, la observación ciudadana relativa al impacto ambiental que tendrá en la recuperación de los niveles de aguas subterráneas del acuífero de Pampa Lagunillas la continuidad operacional del proyecto en comento no ha sido abordada de manera completa, precisa y suficiente durante el proceso de evaluación ambiental, no habiéndose, por tanto, considerado debidamente la observación según lo mandata la ley, lo que justifica acoger la reclamación en este punto, y así será declarado en la parte resolutiva de la sentencia. En virtud de lo anterior, procede también rechazar el argumento de la falta de agravio planteado por el tercero coadyuvante de la reclamada.
Quincuagésimo séptimo. Que, por su parte, el tercero coadyuvante de la reclamada plantea, en su presentación de fojas 246, que la reclamación presentada por la AIASIQ habría sido extemporánea, bajo el argumento que la resolución que generaría el agravio sería la Resolución Exenta N° 45/2015, de 3 de julio de 2015, del SEA de la Región de Tarapacá, mediante la cual se resolvió poner término al PCI, y no la RCA N° 69/2015 o la Resolución Exenta N° 1317/2016, concluyendo que “[…] no es posible que se permita a la Asociación San Isidro hacer uso del presente procedimiento judicial como una solución a su inactividad procesal anterior […]
Quincuagésimo octavo. Que, sobre el particular, resulta necesario tener presente lo dispuesto por el artículo 17 N°6 de la Ley N° 20.600, que señala que los Tribunales Ambientales serán competentes para: “6) Conocer de las reclamaciones que interponga cualquier persona natural o jurídica en contra de la determinación del Comité de Ministros o Director Ejecutivo que resuelva el recurso administrativo cuando sus observaciones no hubieren sido consideradas en el procedimiento de evaluación ambiental, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 29 y 30 bis de la ley N° 19.300, en relación con el artículo 20 de la misma ley. Será competente para conocer de esta reclamación el Tribunal Ambiental del lugar en que haya sido evaluado el proyecto por la correspondiente Comisión de Evaluación o el Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental, en su caso”.
Quincuagésimo noveno. Que, en el presente arbitrio, el Tribunal ha podido constatar que la AIASIQ hizo una presentación ante el SEA de Tarapacá, el 30 de octubre de 2013, dentro del procedimiento de evaluación ambiental en el período de participación ciudadana, planteando sus observaciones al proyecto. Estas últimas fueron consideradas pertinentes por la Comisión de Evaluación, de lo que se dejó constancia en el considerando 5.2 (página 59) de la RCA N° 69/2015, dando respuesta a las mismas. Luego, el 24 de diciembre de 2015 AIASIQ presentó una reclamación administrativa ante el Comité de Ministros, en la cual plantea, entre otros argumentos, que no habría recibido una adecuada respuesta a sus observaciones en la RCA en comento. Finalmente, la Asociación Indígena presentó una reclamación en esta sede jurisdiccional, en contra del pronunciamiento del Comité de Ministros.
Sexagésimo. Que, con estos antecedentes, es posible concluir que en la especie se cumplen a cabalidad los requisitos establecidos por la ley y necesarios para configurar la competencia de este Tribunal para conocer del contenido de la reclamación presentada en esta sede, sin perjuicio de lo que se resuelva, en definitiva, en relación con el fondo de la controversia planteada en autos. En base a estos mismos argumentos, es dable rechazar la alegación de extemporaneidad planteada por el tercero coadyuvante de la reclamada en autos, pues resulta procedente la interposición de la reclamación respectiva en contra de lo resuelto por el Comité de Ministros.
Sexagésimo sexto. Que, en la misma resolución en análisis, el Comité de Ministros explica: Primero, que su ámbito de competencias corresponde expresamente al señalado en los artículo 20 y 29 de la Ley N° 19.300, en virtud de lo cual justifica el no pronunciarse sobre materias “[_] que no fueron observadas dentro del proceso de PAC […]” que a su juicio serían las siguientes: “[_] 21.2.5 Recurso de reclamación de la Asociación Indígena Agrícola San Isidro de Quipisca: (i) La Consulta no cumplió estándares mínimos; (ii) No se habría hecho referencia a la propuesta de acuerdo metodológico preparado por la organización indígena, sino que se señaló únicamente que esta se habría negado a participar; (iii) Término unilateral de la Consulta; (iv) Negociaciones y conversaciones que habría realizado el Titular con grupos humanos indígenas entorpecerían la consulta y afectaría sus derechos; y, (v) Iquiuca sería afectada por el Proyecto pero no se establecieron medidas apropiadas para hacerse cargo de ello mediante la correspondiente Consulta”. Segundo, en relación con la materia reclamada referida al componente “MEDIO HUMANO Y CONSULTA DEL CONVENIO N° 169 DE LA OIT”, en el caso de la AIASIQ se pronuncia, en el punto 22.3 (página 106) de la resolución reclamada, en relación con la observación consignada en el considerando 5.2 “[…] respecto de la cual la reclamante señaló que en la evaluación técnica se habría entendido, equivocadamente, que la observación se refería a los territorios de Parca y no a los de Quipisca”. Al respecto, señala que “[…] el Comité de Ministros se formó la opinión de que los antecedentes de línea de base presentados en el EIA y en la Adenda N° 1 son suficientes para describir el área de influencia, a su vez, permiten obtener una caracterización suficiente de las cinco dimensiones del medio humano asociadas al Proyecto [_]”. En base a lo anterior el Comité de Ministros rechazó la reclamación, entre otros, de la AIASIQ.
Sexagésimo séptimo. Que, en su reclamación en esta sede, la AIASIQ plantea sus reparos, primero, en cuanto a que a su juicio no se habría dado una adecuada respuesta a su observación en la RCA N° 69/2015, lo que tampoco habría sido corregido por la resolución reclamada; y segundo, la ilegalidad que representaría el haber excluido las materias descritas previamente, en la resolución reclamada por no haber sido observadas dentro del proceso de PAC, todas ellas relativas a la legalidad de proceso de consulta indígena.
Sexagésimo octavo. Que, en cuanto a lo primero, revisados los antecedentes de la evaluación ambiental del proyecto y atendidos los términos generales en que fueron planteadas las observaciones ciudadanas por parte de la AIASIQ, el Tribunal estima que han sido abordadas de manera completa, precisa y suficiente durante el proceso de evaluación ambiental, informándose adecuadamente a la Asociación Indígena, tanto por parte de la empresa en la primera Adenda como por el Servicio de Evaluación Ambiental de Tarapacá en el ICE y la Comisión de Evaluación Ambiental en la RCA N° 69/2015, donde se explica en detalle y se aclaran las dudas relativas a la ubicación y permisos propios del proyecto, y se entrega información correspondiente a los procesos de participación ciudadana y consulta indígena en los que puede ser parte.
Sexagésimo noveno. Que, en relación con el segundo aspecto cuya legalidad se cuestiona, el Tribunal estima que el Comité de Ministros actuó conforme a Derecho, dado que los cuestionamientos a aspectos de legalidad en el desarrollo del PCI efectivamente no fueron parte de la observación ciudadana que se ha venido analizando.
Septuagésimo primero. Que, en este orden de ideas, es importante referirse al mecanismo de impugnación del Proceso de Consulta Indígena. Al respecto, a juicio del Tribunal, dado que el Proceso de Consulta Indígena es distinto a la PAC, debe interpretarse el régimen recursivo especial de esta última de manera ajustada a su tenor literal, que es de toda claridad, conforme al cual sólo pueden presentar reclamación administrativa del artículo 20 en relación con el artículo 29 de la Ley N° 19.300, y la judicial del artículo 17 N° 6 de la Ley N° 20.600, quienes formularon observaciones durante la etapa PAC y en el entendido que ellas no hayan sido debidamente consideradas. De hecho, en la Historia de la Ley No 20.600 no hay ninguna alusión a la consulta indígena en relación con la reclamación judicial del numeral 6 del artículo 17 recién citado.
III. De las consideraciones sobre cambio climático Septuagésimo sexto. Que, estos Sentenciadores estiman relevante hacer presente ciertas consideraciones relacionadas con el fenómeno del cambio climático, que deberán ser aplicadas al momento de dar cumplimiento a la presente sentencia.
Septuagésimo séptimo. Que, resulta una realidad palpable que Chile ha sido catalogado como un país vulnerable al cambio climático, entendido como: “[…] un cambio de clima atribuido directa o indirectamente a la actividad humana que altera la composición de la atmósfera mundial y que se suma a la variabilidad natural del clima observada durante períodos de tiempo comparables” (Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, artículo primero, 1992. Disponible en: https://unfccc.int/resource/docs/convkp/convsp.pdf)
Septuagésimo octavo. Que, los compromisos internacionales de Chile en esta materia se vinculan estrechamente con la citada convención, de la cual es signatario y miembro activo y más recientemente con el Acuerdo de París, firmado por 196 países y ratificado por Chile el 10 de febrero de 2017. Entre los objetivos de dicho acuerdo se encuentra el “aumentar la capacidad de adaptación a los efectos adversos del cambio climático y promover la resiliencia al clima” (http://unfccc.int/resource/docs/2015/cop21/eng/109r01.pdf).
Septuagésimo noveno. Que, existe consenso en la comunidad científica internacional en que el cambio climático afectará la recarga de los acuíferos a escala global, debido a la alteración de los patrones de precipitación y temperatura (TAYLOR, Richard G., et al. Ground water and climate change, Nature Climate Change, 2013, vol. 3, N° 4, p. 322). De acuerdo a dichos autores, en las zonas de mayor altitud el efecto del cambio climático se traduce en una menor acumulación de nieve y un derretimiento más temprano de la misma, así como en un aumento de las precipitaciones de invierno en forma de lluvia sobre nieve. El impacto agregado de estos efectos en la recarga de los acuíferos implicaría que los cambios en los regímenes de deshielo tienden a reducir la duración estacional y la magnitud de la recarga. Asimismo, Green y colaboradores señalan que la adaptación al cambio climático debe incluir el manejo prudente de las aguas subterráneas como recursos renovables, especialmente debido a su lenta e incierta recarga futura (GREEN, Timothy R., et al. Beneath the surface of global change: Impacts of climate change on groundwater, Journal of Hydrology, 2011, vol. 405, N° 3-4, p. 532-560.)
Octogésimo. Que, a escala local, en el caso del altiplano chileno las predicciones indican un aumento de entre 0.5 a 1.5°C en las temperaturas medias y una disminución de un 5 a 15% de las precipitaciones anuales al año 2040 (ROJAS, Maisa, Escenarios climáticos y la vulnerabilidad de Chile, 2016).
Octogésimo primero. Que, del análisis del expediente de evaluación ambiental del proyecto (EIA, Adendas, ICE), así como las autorizaciones ambientales (RCA N° 69/2015 y Resolución Exenta N° 1317/2016), fue posible constatar que, en el caso de autos, las simulaciones llevadas a cabo para evaluar los efectos tanto del bombeo de agua subterránea, como de las medidas y/o condiciones establecidas para su control, no consideraron la influencia del cambio climático sobre la recarga del acuífero y por ende sobre los tiempos de recuperación esperados. Esta situación deberá ser enmendada al momento da dar cumplimiento a la presente sentencia.
Octogésimo segundo. Que, en conclusión, al momento de cumplir con lo dispuesto en esta sentencia, la autoridad ambiental deberá evaluar el efecto sobre el ecosistema Lagunillas de la extracción de agua subterránea para la actividad minera de CMCC, considerando los escenarios de cambio climático utilizados por los expertos en la materia.
Comentarios de la autora:
El fallo en comento pone de relieve una vez más la relevancia de los principios del derecho ambiental en la interpretación de las normas ambientales y lo hace a la luz del derecho internacional, lo cual confirma también la visión de los Tribunales Superiores de Justicia, en este ámbito. Nos referimos en particular al principio precautorio, participación ciudadana, desarrollo sustentable y justicia ambiental. A su vez, se incorpora al cambio climático como un elemento necesario a considerar en el sistema de evaluación de impacto ambiental.
Con ello el Tribunal Ambiental de Santiago demuestra una comprensión integral del derecho ambiental y del problema ambiental, en un contexto nacional marcado por la presión ejercida sobre recursos naturales por una parte y la vulnerabilidad frente a los impactos del cambio climático, por otra.
En este sentido cabe destacar el énfasis puesto en la necesidad de interpretar la participación ciudadana en una óptica material y no meramente formal, confirmando así la jurisprudencia anterior del mismo Tribunal. Esto significaría comprender que la autoridad ambiental debe considerar las observaciones ciudadanas durante todo el proceso de evaluación y no únicamente en el acto administrativo final (la RCA), dado que éste es el que le sirve de fundamento material.
Al respecto, la sentencia en comento también se refiere a la relación entre la participación ciudadana (PAC) de la ley 19.300 y el proceso de consulta indígena (PIC), a propósito de los argumentos de la reclamada, referidos al hecho que la participación en el marco de esta última no equivale a la formulación de observaciones en la PAC. Esto es relevante, pues la no consideración de las observaciones formuladas por terceros durante la PAC, habilita a los observantes a reclamar en sede administrativa y judicial. La interpretación contraria “[…] entrañaría”, según los reclamantes, “la peligrosa tesis de que no habiéndose formulado observaciones en la PAC no habría recurso de reclamación […]”, pese al hecho de haber participado en la PCI, lo cual, a su juicio, significaría una violación de Derechos Humanos.
Por su parte, el Tribunal Ambiental de Santiago sostiene que se trata de dos materias distintas y subraya el hecho que el artículo 20 en relación al artículo 29 de la Ley 19.300 prevén la reclamación únicamente en caso que la autoridad no considere debidamente las observaciones formuladas en el marco de la PAC y que por ende, la impugnación del proceso de consulta indígena no se contempla en este ámbito. Tal interpretación la hace a la luz de la historia de la Ley 20.600 que crea los Tribunales Ambientales.
Una novedad del fallo es la incorporación de oficio de la problemática del cambio climático, lo cual le permite por una parte poner un contexto global y local a los impactos del proyecto minero en las aguas, frente al aumento de temperatura y la disminución de precipitaciones en la zona del altiplano, donde se ubica el proyecto en cuestión. Por otra, el Tribunal constata la omisión de la autoridad ambiental respecto de la influencia del cambio climático en las simulaciones efectuadas durante la evaluación de impacto ambiental del proyecto minero, en relación a la extracción de aguas subterráneas. Con lo anterior dicha sede jurisdiccional establece la necesidad de incorporar el cambio climático en la evaluación de impacto ambiental de los proyectos de inversión que pretendan desarrollarse en el país.
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[1] Se agradece a los Centros Fondap N°1511019 y 1511009.
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