Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 16 de abril de 2019 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2, Ponente: Antonio Martínez Quintanar)
Autora: María Pascual Núñez. Doctoranda en Derecho en el Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental y en la Universidad a Distancia de Madrid
Fuente: ROJ: STSJ GAL 2659/2019- ECLI: ES:TSJ GAL:2019:2659
Temas Clave: Instrumentos de planificación; Urbanismo
Resumen:
Una sociedad impugna el Plan General de Ordenación de Caldas de Reis (PGOM), aprobado mediante Orden de 22 de diciembre de 2016, de la Consellería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio. La recurrente dice ostentar el derecho al aprovechamiento de aguas minero-medicinales en virtud de una Resolución de la Consellería de Industria y Comercio, de 9 de diciembre de 1997, transmitido por otra sociedad absorbida por la actora. El aprovechamiento se circunscribe a las instalaciones del Balneario de Acuña, sito en unas fincas colindantes vinculadas ob rem, lo que impide su división, donde se encuentran los edificios y una piscina.
Alega que con la aprobación del PGOM se proyecta un vial que divide la finca en dos parcelas incluidas en dos sectores distintos, el primero de uso “hotelero-terciario” y el segundo de uso “residencial”. A su juicio, el curso de las aguas entre la surgencia principal y el edificio puede verse interrumpido y las obras del vial en proyecto y de los edificios previstos en el Área de uso residencial podrían “alterar o contaminar la pureza de las aguas”. En este sentido, invoca los artículos 4 y 46 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia y los derechos que ostenta en virtud de la autorización de aprovechamiento de las aguas minero-medicinales, a la luz de los artículos 15, 17 y 18 de la Ley 5/1995, de 7 de junio, de regulación de las aguas minerales, termales, de manantial y de los establecimientos balnearios de Galicia.
La Xunta de Galicia basa su contestación en la falta de disposiciones específicas en la Ley 5/1995 respecto a la coordinación sectorial con los instrumentos de planeamiento urbanístico. No obstante, menciona el artículo 14 de la Ley 3/2008, de 23 de mayo, de ordenación de la minería de Galicia, que prevé la necesidad de un informe sectorial en la tramitación que considera los derechos mineros solicitados y concedidos. Si bien este precepto no resulta de aplicación a las aguas minero-termales controvertidas, durante la tramitación del PGOM de Caldas, la Dirección General de Energía y Minas aporta un informe con la relación de derechos mineros en tramitación. En este sentido, la Administración cita el artículo 12 de la Ley 3/2008, que dispone que los derechos mineros concedidos no necesitan ser incluidos en el planeamiento urbanístico para su publicidad.
De igual modo, considera que los perímetros de protección únicamente obligan al titular a disponer de los terrenos en la zona de restricciones máximas, siendo posible que dicho perímetro afecte a la propiedad de terceros. Defiende que el Plan General no debe resolver acerca del solapamiento entre los derechos del titular del aprovechamiento y los derechos y facultades urbanísticas que ostenten los propietarios del suelo. Termina remitiéndose a un informe de Aguas de Galicia de 2013 donde se pone de manifiesto que el Plan debe contemplar las zonas protegidas incluidas en el Registro del Plan Hidrológico de Galicia, atendiendo a las limitaciones de usos para la preservación de las masas de agua y el estado hídrico, cuestión que la Administración da por cumplida. Por todo ello, considera que los usos residencial y hotelero de los que se dota a la finca dividida por el Plan son compatibles con la protección del acuífero.
El Concello de Caldas de Reis niega que la ordenación controvertida prevea la apertura de un vial que divida en parcelas lo que antes constituía una única finca, sino que las surgencias se sitúan en parcelas distintas, separadas por una vía pública como aparece en las Normas Subsidiarias (NNSS). Desmiente que se haya vulnerado la normativa reguladora de la protección de los derechos de aprovechamiento previstos en el Plan Hidrológico de Galicia Costa.
En primer lugar, la Sala indica qué hechos da por acreditados. En concreto, que la parcela constituía una Unidad de Ejecución en las NNSS de 1995, contando con una ordenación específica que se ve modificada con el nuevo PGOM. El Plan divide dicha parcela en dos sectores: i) Configura un área de planeamiento para ordenar el suelo urbano no consolidado, al que asigna un uso terciario-hotelero; ii) Establece un área de planeamiento que engloba varias parcelas de distintos titulares, a la que asigna un uso residencial.
Atendiendo a la valoración del perito arquitecto, el Tribunal determina que la nueva ordenación produce una serie de perjuicios: 1) Los manantiales y la captación que abastece el balneario quedan excluidas del área ordenada como uso terciario – hotel; 2) Se anulan las zonas de paseo, la áreas de descanso y la zona deportiva; 3) Las posibilidades de expansión del balneario se ven reducidas, al uso residencial que impide la realización del proyecto de rehabilitación del balneario, y a la anulación de parte de la finca debido al paso del vial; 4) El referido vial supone la desaparición de un horreo cuya catalogación se ha omitido en el plan. Asume las consideraciones vertidas por dos peritos ingenieros de minas en el sentido de que la modificación del PGOM de Caldas de Reis pone en riesgo de contaminación los acuíferos debido a la exposición a posibles vertidos derivados del uso residencial de la parcela.
La Sala examina el planeamiento controvertido y razona que no se han justificado debidamente desde el interés público del cambio de uso terciario-hotelero de la parcela, la pérdida de superficie consignada al mismo, ahora de uso residencial bajo el nuevo PGOM, ni la construcción de un vial público. Señala que la fragmentación de la unidad predial transgrede los principios del artículo 4 de la Ley 9/2002, que supedita la actividad urbanística a una utilización congruente del suelo con la utilidad pública, a la función social de la propiedad, a la preservación del medio físico y la armonización de las prerrogativas de ordenación y conservación de los recursos naturales y el paisaje.
A continuación, el Tribunal analiza el derecho de aprovechamiento de las aguas minero-medicinales y termales que ostenta la recurrente, y a tal efecto cita el artículo 28 de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas. Este precepto dispone, en conexión con el artículo 17 de la Ley 5/1995, que el titular de la autorización para la aprovechamiento de las referidas aguas tiene el derecho exclusivo de utilizarlas y de impedir la realización de trabajos obras en su perímetro de protección. El desarrollo reglamentario de la Ley 5/1995 se realiza mediante el Decreto 402/1996, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de aprovechamiento de aguas mineromedicinales, termales y establecimientos balnearios de la Comunidad Autónoma de Galicia, cuyo artículo 18 fija los derechos concedidos mediante la autorización. En concreto, confiere el “derecho exclusivo a utilizarlas en la forma, condiciones y durante el tiempo que haya sido fijado en la correspondiente resolución administrativa” y a “la protección del acuífero en cantidad y calidad para su normal aprovechamiento (…) y a utilizar los medios legales necesarios para impedir que se realicen dentro del perímetro de protección que se hubiese fijado, trabajos o actividades que pudieran perjudicar el acuífero o su normal aprovechamiento”.
Sigue su argumentación reproduciendo el artículo 12 del Decreto 402/1996, que establece que la zona de restricciones máximas (ZMA) abarca la captación y sus instalaciones asociadas, donde las actividades a desarrollar se limitan a derivadas de la explotación del aprovechamiento y de las instalaciones. Asimismo, al inicio del aprovechamiento, el titular de estos derechos debe tener la plena disponibilidad de los terrenos que comprenden la ZMA.
Tras deliberar acerca de la afectación del PGOM a los derechos de la recurrente cómo titular del aprovechamiento de las aguas mineromedicinales, en base al informe del perito judicial y al mencionado artículo 12 del Decreto 402/1996, determina que el nuevo PGOM considera la parcela litigiosa como ZMA, lo que impide tanto el uso residencial, desvinculado de la explotación de aguas, como la ubicación del vial atravesando la totalidad de la parcela. Añade que el artículo 30 de esta norma sujeta los establecimientos de tipo sanitario a la legislación en esta materia. Esto es compatible con las instalaciones para complemento turístico o de ocio, a las que resultan de aplicación su normativa específica.
En relación al Pozo de Acuña, captación principal de balneario, la Sala dispone que se ubica en el sector de suelo urbano no consolidado de uso residencial, incompatible con las actividades previstas en la ZMA. Respecto del vial, tanto los trabajos de construcción como el uso del presumible del mismo implican un riesgo para la integridad del acuífero que no se justifica por el interés público.
Prosigue examinando las limitaciones a las actividades para la protección de las aguas mineromedicinales, en relación con su vinculación para el Plan y observa que la ZMA es un límite que debe respetar el PGOM, constituyendo un motivo para su anulación. De la misma forma, por remisión al artículo 3 del Decreto 402/1996, indica que la declaración de un agua mineromedicinal o termal conlleva su declaración utilidad pública cuya protección debe garantizar la administración pública. El Tribunal considera que no se acredita un interés público que justifique modificar el régimen de la ZMA, vulnerando los principios del artículo 4 de la ley 9/2002.
Por todo ello, anula la orden en lo que a la relación de la parcela controvertida se refiere.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) La finca formaba anteriormente parte de una Unidad de Ejecución, la cual contaba con una ordenación específica -cual era la de ordenar “los terrenos de las instalaciones del Balneario Acuña”- en las Normas Subsidiarias de Planeamiento vigentes en el Municipio de Caldas de Reis hasta su sustitución por el actual Plan General de Ordenación Municipal, aprobado por Orden de la Consellería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de 22 de diciembre de 2016. Dicho Plan, sin embargo, divide la finca en dos partes separadas por un vial e incluye cada una de ellas en dos sectores diferentes, el AP-11-Th y el AP-03-R, de Suelo Urbano no Consolidado, atribuyendo a la primera un uso “terciario-hotelero” y a la segunda un uso “residencial”.
Ocurre así que lo que es y ha sido siempre una finca única se fragmentaría a partir de ahora en dos parcelas ni siquiera colindantes sino separadas por un vial en proyecto que, además de tener asignados usos distintos, determinarían el aislamiento total entre la surgencia más importante para la explotación del Balneario -situada en el extremo Suroeste de la finca- y el edificio en el que se dispensan los tratamientos terapéuticos, situado al Nordeste del predio, junto al río y al puente que lo cruza. La nueva ordenación elimina, así, las zonas de paseo y las áreas de descanso que constituyen una parte esencial del establecimiento. Además, del vial en proyecto que cruzaría el predio, parte hacia el Sur un ramal que discurriría tan próximo a la surgencia principal del acuífero que, prácticamente, lindaría con ella y pasaría por encima de un antiguo hórreo que se halla prácticamente en medio del predio y que ni siquiera aparece reflejado en el Catálogo de Edificaciones Singulares del Plan”.
“(…)1) En las Normas Subsidiarias de 1995 la parcela de mayor extensión vinculada al balneario, sobre la que versa el procedimiento, figura reconocida en toda su extensión como una “Unidad de Ejecución 3” con su ordenación específica y la singularidad de ordenar “los terrenos de las instalaciones del Balneario Acuña”, tal y como se recogía en el apartado 8.2.2.3 de la normativa”.
“(…) 2) El nuevo PGOM divide la parcela que nos ocupa en dos sectores muy diferentes: -AP-11-Th Se trata de un Área de Planeamiento que ordena la trama del suelo urbano no consolidado. Este tiene un uso “Terciario – Hotelero”.
“(…)-AP-03-R Esta Área de Planeamiento ya no corresponde a un único propietario como la anterior, sino que engloba varias parcelas de diferentes propietarios. Tiene un uso Residencial”.
“(…)1) Dos de los manantiales, entre los que se encuentra la principal captación de la que se nutre el Balnerario (Pozo de Acuña), quedarían fuera del área ordenada como uso “Terciario – Hotelero”, aun siendo parte indispensable del mismo. Además, los manantiales deben ser un espacio accesible y registrable para mantenimiento, no quedando claro que la ordenación propuesta esté valorando dicha singularidad.
2) Esta ordenación anula las zonas de paseo y áreas de descanso dentro del recinto, así como las zonas deportivas, que conforman una parte esencial de un establecimiento Balneario. Con este planeamiento se corta y anula. El no reconocer un establecimiento como el Balneario Acuña en todo su conjunto lleva a una pérdida de un patrimonio material, natural e inmaterial muy importante para la Villa Termal de Caldas de Reis, mermando su comprensión a nivel local, pero también a nivel municipal”.
“(…)3) Como se puede observar en los planos, también se reducen mucho las posibilidades de expansión del establecimiento hotelero por dos razones:
3.1 Buena parte de la finca queda relegada a uso residencial, no siendo este el negocio de un establecimiento como el Balneario Acuña. Este extremo hay que ponerlo en relación con el testimonio del arquitecto Sr. Hugo , que hizo referencia en su declaración a la presentación en el año 2007 de un proyecto por el Balneario de rehabilitación, con el visto bueno de Patrimonio, que aún no había obtenido respuesta por la Administración, y con lo indicado en su informe pericial, en el que se recuerda que en el Ayuntamiento de Caldas de Reis son conocedores de las intenciones de la dirección de Balneario Acuña de ampliar su oferta hotelera.
3.2. Se anula parte de la finca debido al paso de una nueva vía, con las consiguientes alineaciones.
4) Dicho vial suprimirá un hórreo, que además no aparece recogido en el catálogo del PXOM, dejándolo por tanto, sin protección municipal. Por otra parte, el vial pasará íntegramente por el jardín propiedad del Balneario, sin que este afecte a las fincas colindantes que se verán beneficiadas por el mismo”.
“(…) En el informe del Ingeniero de Minas D. Jacinto se pone de manifiesto la existencia de un nivel superficial de aproximadamente 6 metros de espesor con una alta permeabilidad. Por debajo de este existen unos niveles rocosos con alta fracturación que disminuyen a medida que se profundiza. Por lo tanto, el entorno más cercano a las captaciones incluso más allá del perímetro de restricciones máximas, e incluido en el de restricciones medias es altamente sensible y susceptible en ciertas condiciones de ser un potencial foco de contaminación del acuífero”.
“(…) Por todo ello, el mencionado Ingeniero de Minas D. Jacinto concluye que la modificación contemplada en el PXOM de Caldas de Reis supone un riesgo sustancial sobre la explotación de los acuíferos mediante las captaciones que posee Tres Mares, S.A.”.
“(…)2 ) Que la captación que se vería más afectada por la inclusión en un sector de uso residencial es el Pozo de Acuña, que es la que posee mejores condiciones de caudal y temperatura para su aprovechamiento.
3) Que el uso residencial podría producir, entre otros, los siguientes impactos:
a) vertidos que pueden dar lugar a la contaminación del acuífero,
b) movimientos de tierras que pueden ocasionar la pérdida de caudal y efectividad de las captaciones,
c) ruido que interferiría con el ambiente de relax que debe primar en un establecimiento balneario,
d) creación de redes de suministro y abastecimiento que podrían interferir con las canalizaciones existentes desde los puntos de captación hasta los puntos de aprovechamiento del recurso,
e) ejecución de nuevas captaciones de agua para suministro privado, o de sondeos geotérmicos para climatización de viviendas, que afectarían gravemente al acuífero a proteger”.
“(…) La nueva ordenación urbanística contenida en el PGOM para la parcela, vinculada, junto con otras parcelas catastrales, a la explotación de un establecimiento de raigambre histórica como es el Balneario Acuña, supone la división de dicho terreno en dos partes, sustrayendo una superficie -la situada al Sur- al uso terciario-hotelero al que actualmente se encuentra vinculado, desde el punto de vista funcional, para asignarle un uso residencial.
No se ha justificado la motivación de ese cambio de uso y de la pérdida de superficie consiguiente destinada al uso terciario-hotelero propio de la explotación del Balneario, desde la perspectiva del interés público. En cambio esa disgregación de usos supone notables perjuicios e injerencias externas en el régimen del normal aprovechamiento de las aguas minero-medicinales y termales que se realiza en dicho Balneario, exponiéndolo de forma innecesaria e inmotivada a una serie de riesgos que harían peligrar seriamente la viabilidad de su explotación”.
“(…) En definitiva, si se prevé en el PGOM un nuevo vial público, y se sitúa por encima de una parcela vinculada a la explotación de un balneario, debería ser para satisfacer algún fin de interés público o social. Pero se desconoce a ciencia cierta cuál sería ese fin, ya que las propias Administraciones, en sus alegaciones, dejan abierta la cuestión de si será un vial que sirva para atender una demanda de movilidad de tráfico rodado o si por el contrario será meramente peatonal, con lo que parecen apartarse del objetivo marcado por la ficha de ordenación del ámbito.”
“(…) En definitiva, y por lo expuesto, esta desintegración de la unidad predial vinculada a la explotación de las aguas minero-medicinales y termales desarrollada en el Balneario Acuña no se muestra respetuosa con los principios a los que se debe someter la planificación urbanística y fines generales que debe perseguir, como los previstos en el artículo 4 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia , que establece que son fines propios de la actividad urbanística, en desarrollo de los principios rectores enunciados en los artículos 45 , 46 y 47 de la Constitución , los siguientes:
“ a) Asegurar que el suelo se utilice en congruencia con la utilidad pública y la función social de la propiedad, garantizando el cumplimiento de las obligaciones y cargas legalmente establecidas (…)
d) Preservar el medio físico, los valores tradicionales, las señas de identidad y la memoria histórica de Galicia.
e) Armonizar las exigencias de ordenación y conservación de los recursos naturales y del paisaje rural y urbano con el mantenimiento, diversificación y desarrollo sostenible del territorio y de su población, para contribuir a elevar la calidad de vida y la cohesión social de la población”.
“(…) Pues bien, en este contexto se debe concluir que la nueva ordenación establecida en el PGOM, con el cambio de uso asignado a parte de la parcela y con el vial público que la atraviesa, no se muestra congruente ni respetuosa con la finalidad legal de preservar el medio físico, los valores tradicionales, las señas de identidad y la memoria histórica de Galicia, ni armoniza adecuadamente con “las exigencias propias de la utilidad pública y la función social de la propiedad, garantizando el cumplimiento de las obligaciones y cargas legalmente establecidas”; ni tampoco armoniza de forma racional las exigencias de ordenación y conservación de los recursos naturales y del paisaje urbano con “el mantenimiento, diversificación y desarrollo sostenible del territorio y de su población”.
“(…) El artículo 28 de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas establece, en su apartado primero, que la autorización o concesión de aprovechamiento de aguas minerales otorga a su titular el derecho exclusivo de utilizarlas, así como el de impedir que se realicen en el perímetro de protección que le hubiere sido fijado trabajos o actividades que puedan perjudicar el normal aprovechamiento de las mismas.
La Ley 5/1995, de 7 de junio, de regulación de las aguas minerales, termales, de manantial y de los establecimientos balnearios de la Comunidad Autónoma de Galicia, establece en su artículo 17 que la concesión o autorización, en su caso, de aprovechamiento de las aguas aquí reguladas otorga a su titular el derecho exclusivo a utilizarlas en las condiciones que reglamentariamente se fijen. El órgano competente, a instancias del titular, proveerá las medidas precisas para impedir que se realicen, en el perímetro de protección autorizado, trabajos o actividades que pudieran perjudicar el normal aprovechamiento de las aguas.
En el desarrollo reglamentario de dicha Ley 5/1995, contenido en el Decreto 402/1996, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de aprovechamiento de aguas mineromedicinales, termales y de los establecimientos balnearios de la Comunidad Autónoma de Galicia, se prevé en su artículo 18.1 que la autorización o concesión de los aprovechamientos de las aguas aquí reguladas otorgan a su titular los siguientes derechos:
a) Derecho a la utilización exclusiva de las aguas en la forma, condiciones y durante el tiempo que haya sido fijado en la correspondiente resolución administrativa.
b) A la protección del acuífero en cantidad y calidad para su normal aprovechamiento en la forma en que hubiere sido concedido y a utilizar los medios legales necesarios para impedir que se realicen dentro del perímetro de protección que se hubiese fijado, trabajos o actividades que pudieran perjudicar al acuífero o su normal aprovechamiento.
c) Al aprovechamiento de las aguas minerales que se encuentren en el perímetro de protección autorizado y que pertenezcan al mismo acuífero, previa incoación de los oportunos expedientes de declaración y aprovechamiento”.
“(…) Es importante destacar que en el artículo 12 del Decreto 402/1996, de 31 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de aprovechamiento de aguas mineromedicinales, termales y de los establecimientos balnearios de la Comunidad Autónoma de Galicia, se dispone lo siguiente:
“1. El perímetro de protección para la conservación del acuífero, definido por coordenadas geográficas referidas al meridiano de Greenwich, estará constituido por tres zonas que limitarán las actividades que se pretenden llevar a cabo en las mismas: zona de restricciones máximas (ZMA), zona de restricciones medias (ZME) y zona de restricciones mínimas (ZMI). Las tres zonas se establecerán en función de lo que se denomina tiempo de tránsito, que se define como el tiempo que transcurre entre la entrada de una sustancia en el seno del acuífero y su extracción por la captación. La zona de restricciones máximas (ZMA) quedará limitada a la zona de la captación y sus instalaciones asociadas, limitándose las actividades a desarrollar en la misma a las derivadas de la propia explotación del aprovechamiento y de sus instalaciones.
Las actividades a desarrollar en las zonas de restricciones media y mínima sujetas a limitaciones de prohibición son las señaladas en el anexo I de este reglamento.
2. Al inicio del aprovechamiento el titular del derecho deberá tener la plena disponibilidad de los terrenos que comprendan la zona de restricciones máximas (ZMA)”.
“(…) Del informe de la perito judicial se deriva una razón de peso decisivo que se opone a la legalidad de la nueva ordenación contenida en el PGOM, por cuanto considera la integridad de la parcela de litis, propiedad de la recurrente, en la que está ubicada la principal captación, como zona de restricciones máximas, y en esa zona no es controvertido que no sería admisible ni un uso residencial, ajeno a la explotación de las aguas, ni tampoco se podría ubicar el vial previsto que la atraviesa en su totalidad”.
“(…)Si se atiende al informe de la perito judicial, la incompatibilidad de la nueva ordenación (tanto por el nuevo vial como por la inclusión de parte de la parcela en un sector de uso residencial) con el régimen legal y reglamentario de protección de las aguas minero-medicinales resulta incluso más clara e inequívoca: ya no solo por las afecciones descritas en los informes anteriores, sino porque considera la integridad de la parcela afectada por el régimen de restricciones máximas, con el cual es incompatible tanto la ubicación de un vial como la previsión de un uso residencial. Esta incompatibilidad tanto del vial como del uso residencial con la zona de restricciones máximas resulta de la propia dicción literal del artículo 12 del Decreto 402/1996, de 31 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de aprovechamiento de aguas mineromedicinales, termales y de los establecimientos balnearios de la Comunidad Autónoma de Galicia, cuando establece que en esa zona se limitan las actividades a desarrollar a las derivadas de la propia explotación del aprovechamiento y de sus instalaciones, lo que deja fuera tanto al uso residencial como a la construcción de un vial”.
“(…) En cualquier caso, lo que es indiscutible es que la propia captación principal del Balneario, esto es, el Pozo de Acuña, se sitúa plenamente en el nuevo sector de suelo urbano no consolidado de uso residencial, y esto choca frontalmente con el tipo de actividades compatibles en la zona de restricciones máximas, en la que dicha captación se sitúa, lo que priva de validez a la ordenación establecida en cuanto a este cambio de uso asignado a parte de la parcela. Y el vial previsto, tanto por los trabajos necesarios para su construcción -vista su proximidad a la captación- como por el uso presumible del mismo, determina un riesgo claro para la integridad del acuífero, que no se justifica por la necesidad de satisfacer un interés público, claro y concretado, que no se pueda atender sin ese sacrificio para la parcela y para la propia integridad del aprovechamiento de las aguas. Además, y de acuerdo con el criterio amplio expuesto por la perito judicial, ese vial previsto sería incompatible con la zona de restricciones máximas, a la que afectaría, al proyectarse atravesando los terrenos vinculados al aprovechamiento de las aguas mediante la explotación del Balneario; y el propio uso residencial en el que se incluye parte de la parcela sería también incompatible con el régimen limitativo de la zona de restricciones máximas, en la que cabe entender incluida no solo el estricto punto de captación (Pozo de Acuña), sino la totalidad de la parcela registral objeto de litis”.
“(…) A los efectos de valorar la prevalencia de los derechos inherentes al aprovechamiento de las aguas mineromedicinales frente a los eventuales derechos de terceros, debe tenerse en cuenta que la declaración de un agua como minero-medicinal o termal implicará su declaración de utilidad pública (artículo 3 del Decreto 402/1996 ), y que se trata de bienes de dominio público, por cuya protección y tutela deben velar las Administraciones”.
“(…) Frente a estos valores inherentes al aprovechamiento de las aguas minerales, termales y de manantial, merecedores de una protección especial, no se acreditan intereses públicos prevalentes que justifiquen la necesidad de perturbar el régimen de restricciones máximas y de garantía de conservación de la integridad del acuífero, no pudiendo admitirse el argumento de que cualquier posible perturbación podría legitimarse por la vía de la compensación económica. Ello no es compatible con los principios generales a los que antes aludíamos, sancionados legalmente, como fines que debe perseguir la ordenación urbanística, relacionados con la necesidad de asegurar que el suelo se utilice en congruencia con la utilidad pública y la función social de la propiedad, de preservar el medio físico, los valores tradicionales, las señas de identidad y la memoria histórica de Galicia -a la que pertenece el balneario en cuestión- y armonizar las exigencias de ordenación y conservación de los recursos naturales y del paisaje rural y urbano con el mantenimiento, diversificación y desarrollo sostenible del territorio y de su población.
No puede ser ajeno el planificador a las exigencias de protección del acuífero, y no puede legitimarse una ordenación urbanística -que las tres pruebas periciales consideran perniciosa para esa protección y para la explotación de las aguas minero-medicinales y termales- con el argumento formal de que los derechos de aprovechamiento no pueden considerarse prevalentes y que si se perjudican, sus titulares podrían ser indemnizados”.
Comentario de la Autora:
La integración de los aspectos ambientales en los instrumentos de planificación era manifiesta en la Ley 9/2002 (artículo 4), hoy derogada por la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia.
Compartimos el criterio de la Sala, en tanto el planificador no puede obviar las exigencias de protección del acuífero para establecer una ordenación perjudicial en este sentido, por entender “que los derechos de aprovechamiento no pueden considerarse prevalentes y que si se perjudican, sus titulares podrían ser indemnizados”. Ello pervertiría la finalidad protectora de la norma, en tanto los poderes públicos tienen encomendada la tutela del medioambiente entendido como un bien común a todas personas. Cosa distinta es que el perjuicio ambiental tenga, a su vez, una mayor repercusión sobre un particular, situación en la que, así mismo, podría particularizarse el daño y resarcírsele económicamente. Lo que a nuestro entender resulta del todo reprochable es que la administración descuide su función protectora del medioambiente debido a la posibilidad de particularizar el daño ambiental y de pagar ulteriormente una indemnización por los daños causados.
Enlace web: Sentencia STSJ GAL 2659/2019 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de abril de 2019
