Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 15 de enero de 2019 (A Coruña) (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2, Ponente: Antonio Martínez Quintanar
Autora: Eva Blasco Hedo, Responsable del Área de Formación e Investigación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT) Lo que tú consideres
Fuente: Roj: STSJ GAL 127/2019 – ECLI: ES:TSJGAL:2019:127
Temas Clave: Telecomunicaciones; Competencias; Municipios; Normativa estatal; Licencias; Declaración responsable; Antenas; Mejor tecnología disponible; Niveles de emisión; Impacto ambiental o visual; Impacto paisajístico
Resumen:
“ORANGE ESPAÑA S.A.U.” formula recurso contencioso-administrativo frente a la Ordenanza Municipal General de Medio Ambiente del municipio de Mos, de fecha 16 de octubre de 2016 solicitando la declaración de nulidad de sus artículos 8, 10, 11, 404, 405, 406, 407, 408 y 411.
Los motivos principales de impugnación son:
1º. La existencia de diversas posibilidades de legalización de las instalaciones de telecomunicación, incluyendo la declaración responsable, ex artículo 34.6 de la Ley General de Telecomunicaciones, que se obvia por los artículos 8, 11, 404 y 405.
2º. La inaplicabilidad en el ámbito de Galicia del Decreto 2414/1961, mencionado en el artículo 10 de la Ordenanza Municipal, y ello tras la aprobación del Decreto autonómico 133/2008, de 12 de junio de evaluación de incidencia ambiental, después derogado por la Ley 9/2013, de 19 de diciembre, de emprendimiento y competitividad de Galicia.
3º. El carácter exclusivo de la competencia estatal en materia de telecomunicaciones. Se alega que la normativa impugnada no se adecua a la Ley General de Telecomunicaciones, en particular los requisitos de aprobación establecidos en el artículo 35 de la misma. Considera que no se respeta esa ley estatal porque en los artículos 406, 407 y 411 de la Ordenanza Municipal, el Ayuntamiento ha impuesto diversas obligaciones de carácter exclusivamente técnico que exceden sus competencias.
4º. La imposibilidad de establecer restricciones absolutas en el desarrollo normativo de las administraciones que afecten al despliegue de las redes de telecomunicaciones. En particular, se alega la vulneración de los artículos 34.1 y 34.3 y 34.4 de la Ley General de Telecomunicaciones por parte del artículo 408 de la Ordenanza Municipal, en cuanto impone una limitación sin excepciones respecto de la instalación de dichas antenas de telecomunicación en determinados espacios (centros hospitalarios y geriátricos, centros educativos, escuelas infantiles así como el concepto indeterminado de cualquier otro lugar que se defina como de especial riesgo).
5º. Se denuncia el incumplimiento de la obligación de solicitar un informe al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, previo y vinculante a la aprobación definitiva de la ordenanza municipal, en contravención del artículo 35.2 de la Ley General de Telecomunicaciones.
A partir de la exposición de los motivos anteriores, la Sala se detiene en los siguientes extremos:
Sobre el régimen de autorización de las instalaciones de telefonía.
Los artículos 8, 11 y 405 de la Ordenanza Municipal someten al régimen de autorización previa mediante licencia municipal todo tipo de actividades comerciales, de servicio o industriales, tanto públicas como privadas, comprendiendo tanto la instalación como el funcionamiento de actividades calificadas e inocuas, así como específicamente la instalación de equipos y elementos de telecomunicación.
En opinión de la Sala, estos preceptos deben ser anulados al contravenir la regulación estatal específica sobre el régimen autorizatorio de las estaciones o infraestructuras radioeléctricas, algunas de las cuales no se someten al régimen de previa licencia, sino al de declaración responsable o comunicación previa. Se puntualiza que es la legislación estatal la que determina qué instalaciones no están sujetas a licencia, sin que la normativa municipal pueda modificar ese régimen.
Sobre la inaplicabilidad en el ámbito de Galicia del Decreto 2414/1961, mencionado en el artículo 10 de la Ordenanza Municipal.
“La aprobación y entrada en vigor del Decreto133/2008, de 12 de Junio, por el que se regula la evaluación de incidencia ambiental en Galicia, expresivo del ejercicio de la competencia autonómica en materia medioambiental, determinó el desplazamiento del Decreto 2414/1961, el cual ya no resulta desde ese momento aplicable en nuestra Comunidad Autónoma”.
Sobre el carácter exclusivo de la competencia estatal en materia de telecomunicaciones.
Las exigencias de utilización por parte de las instalaciones de telecomunicaciones de la mejor tecnología disponible e incorporación de las mejoras tecnológicas que vayan apareciendo en los términos establecidos en los artículos 406, 407 y 411 -absolutos y no condicionados a lo que disponga la normativa estatal-, exceden del ámbito competencial de los municipios, en cuanto suponen una interferencia en las cuestiones técnicas en materia de telecomunicaciones reservadas en exclusiva al Estado.
Sobre la aplicación al caso de la jurisprudencia sobre el alcance de la competencia exclusiva del Estado en las cuestiones técnicas y sanitarias relacionadas con la telecomunicaciones.
De conformidad con la doctrina expuesta en la STS de 19 de julio de 2016 (ECLI: ES:TS:2016:3762), la Sala llega a las siguientes conclusiones:
-Son nulos los artículos 407 (en su integridad) y el artículo 411, este último parcialmente, sólo en cuanto establece que los operadores están obligados a incorporar las mejoras tecnológicas que aparezcan y contribuir a reducir los niveles de emisión de los sistemas de radiantes.
-Los estándares en cuanto a tecnología y cuestiones técnicas son competencia propia de la normativa estatal, y no pueden establecerse regulaciones municipales que fijen exigencias de índole técnica distintas a las definidas en la normativa estatal. Los operadores están obligados a cumplir los niveles establecidos en la normativa estatal, sin que sean admisibles regulaciones municipales que puedan comportar obligaciones adicionales en orden a incorporar mejoras que contribuyan a reducir esos niveles.
-Lo anterior no es óbice para que las corporaciones locales puedan establecer exigencias directamente conectadas con sus títulos competenciales propios, como las relativas a la minimización del impacto ambiental o visual o la obligación general de mantenimiento de las instalaciones en las debidas condiciones de seguridad, estabilidad y conservación, relacionadas con sus competencias urbanísticas y medioambientales.
– “La contemplación de la posibilidad de establecer limitaciones por impacto paisajístico o afectación de núcleos históricos, o el establecimiento de una obligación genérica para los operadores de minimizar el impacto ambiental o visual, contenidas en los artículos 406 y 411, por sí mismas, no tienen virtualidad limitativa alguna respecto al efectivo despliegue de las redes de telecomunicaciones ni imponen una solución tecnológica determinada”.
-No ocurre lo mismo con el inciso final del primer párrafo del artículo 411, “…velando para que as instalacións ofrezan un mínimo de garantía de salubridade na súa área de influencia” por cuanto interfiere en un ámbito ajeno a las competencias municipales, que no abarcan la garantía de la salubridad de las instalaciones sino que es la normativa estatal la que lo hace. Se anula este párrafo y también la mención incluida en el segundo párrafo del precepto respecto a la posibilidad de establecer limitaciones por criterios de afectación a la salud de las personas y a la obsolescencia tecnológica, “que son valores y criterios que amparan el establecimiento de limitaciones y regulaciones por parte de la Administración estatal, no por parte de la Corporación Municipal”.
-La falta de competencia municipal para la adopción de normas de protección de la salud pública, determina igualmente la nulidad parcial del artículo 404 de la ordenanza municipal, que dispone que “O presente título ten por finalidade a harmonización do despregue das redes de radiocomunicación coa protección da saúde das persoas, do medio ambiente e a súa integración no contorno urbanístico e territorial “.
Sobre las restricciones absolutas o desproporcionadas.
El artículo 408 de la Ordenanza Municipal impugnada dispone: “Queda prohibida a presenza de instalacións de radiocomunicación en centros hospitalarios e xeriátricos, centros educativos, escolas infantís e en todos aqueles espazos que se definan regulamentariamente como de especial risco.”
Al amparo de la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha confirmado la anulación de preceptos de ordenanzas municipales que buscaban minimizar los niveles de emisión sobre los espacios sensibles (como escuelas, hospitales, centros de salud…), la Sala anula este precepto “por imponer una restricción absoluta al despliegue de la red de comunicaciones electrónicas, al prohibirla en determinadas categorías de espacios que considera especialmente sensibles, cuando las cuestiones relativas a la salubridad son de competencia estatal, tratándose de una regulación técnica ya agotada con el Real Decreto 1066/2001, respecto a la cual las Corporaciones Locales no tienen margen regulatorio para imponer normas adicionales de protección por razones precautorias o preventivas”.
En definitiva, se estima parcialmente el recurso formulado por ORANGE ESPAÑA S.A.U. y, al efecto, se anulan los artículos 8, 10, 11, 405, 407 Y 408 de la Ordenanza.
Y se anulan parcialmente los siguientes preceptos:
– El artículo 404 se anula parcialmente en cuanto establece que “O presente título ten por finalidade a harmonización do despregue das redes de radiocomunicación coa protección da saúde das persoas”.
– El artículo 406 se anula en el inciso final del primer párrafo (“… velando para que as instalacións ofrezan un mínimo de garantía de salubridade na súa área de influencia ” ), manteniendo el inciso inicial del primer párrafo; y también se anula la mención incluida en el segundo párrafo del precepto a los criterios de afectación a la salud de las personas y a la obsolescencia tecnológica, manteniéndose el resto de la redacción del precepto, en los términos expuestos en el fundamento de derecho décimo de esta sentencia.
– El artículo 411 se anula sólo en cuanto establece que los operadores están obligados a “incorporar as melloras tecnolóxicas que aparezan e contribuir a reducir os niveis de emisión dos sistemas de radiantes”.
Destacamos los siguientes extractos:
Sobre el régimen de autorización de las instalaciones de telefonía:
“(…) La regulación contenida en la Ordenanza (al someter al régimen de autorización previa mediante licencia municipal todo tipo de actividades comerciales, de servicio o industriales, tanto públicas como privadas, comprendiendo tanto la instalación como el funcionamiento de actividades calificadas e inocuas y su modificación objetiva, así como específicamente la instalación de equipos y elementos de telecomunicación), está contraviniendo la regulación estatal específica sobre el régimen autorizatorio de las estaciones o infraestructuras radioeléctricas utilizadas para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público, algunas de las cuales no se someten al régimen de previa licencia, sino al de declaración responsable o comunicación previa. Esta contravención del régimen legal determina la nulidad de pleno derecho de los artículos impugnados, en cuanto supone la extensión el sometimiento a previa licencia a determinadas actividades, como determinadas instalaciones de telecomunicaciones, que legalmente se sujetan no a licencia sino a declaración responsable o comunicación previa (…)
Resulta necesario puntualizar, en relación con el artículo 405, que es la legislación estatal la que determina qué instalaciones no están sujetas a licencia, sin que la normativa municipal pueda modificar ese régimen. El artículo impugnado, en su primer inciso, parece querer someter todas las instalaciones a expresa autorización del Concello, lo cual sugiere la aplicación de un control preventivo y no ex post como es el propio de las declaraciones responsables y comunicaciones previas. En su inciso final pudiera interpretarse como una matización de esa sujeción de todas las instalaciones a autorización previa, pero en la medida en que atribuye a la normativa municipal la decisión de cuáles de ellas estarían sujetas a licencia municipal, supone igualmente la invasión del ámbito competencial del Estado, plasmado en la normativa citada (Ley 12/2012 y artículo 34.6 de la Ley General de Telecomunicaciones) (…)”.
Sobre la aplicación al caso de la jurisprudencia sobre el alcance de la competencia exclusiva del Estado en las cuestiones técnicas y sanitarias relacionadas con la telecomunicaciones.
“(…) No se aprecian razones fundadas para anular el primer inciso del primer párrafo del artículo 406 de la Ordenanza impugnada (“A Administración favorecerá aquelas infraestruturas que produzan un menor impacto visual e ambiental sobre o entorno”) , en cuanto se limita a establecer un mandato finalista de favorecimiento de las infraestructuras que produzcan un menor impacto visual y ambiental sobre el entorno, lo cual no es más que el enunciado de una finalidad o directriz a perseguir en cualquier actuación relacionada con la ordenación y disciplina urbanística, de competencia municipal, ejercitable respecto a obras e instalaciones en el municipio, sin que se concreten exigencias tecnológicas determinadas que permitieran apreciar un exceso competencial o la vulneración del principio de neutralidad tecnológica. Resulta razonable dicha exigencia en la medida en que no comporta, a priori, restricciones absolutas o desproporcionadas, al menos mientras no se concrete en limitaciones específicas, que ese precepto no regula.
Sin embargo la conformidad a derecho no es apreciable respecto a la integridad de la redacción del artículo 406, debiendo ser anulado parcialmente, en lo que respecta al inciso final del primer párrafo (“… velando para que as instalacións ofrezan un mínimo de garantía de salubridade na súa área de influencia” ) (…)
La armonización del despliegue de las redes de radiocomunicación con la protección de la salud de las personas es competencia exclusiva del Estado, y por esa razón esa finalidad no puede ser perseguida por normas municipales, que carecen de margen de regulación en orden a modificar los estándares de protección que se deduzcan de la normativa estatal. En cambio, no se aprecia extralimitación competencial en el precepto en cuanto establece que la regulación del título de la Ordenanza tiene por finalidad armonizar el despliegue de las redes de radiocomunicación con la protección del medio ambiente y su integración en el entorno urbanístico y territorial, en cuanto esa finalidad sí está directamente relacionada con el ejercicio de competencias municipales y se trata de un enunciado declarativo de meras intenciones que no interfiere la competencia estatal en lo relativo a cuestiones técnicas y de salud pública relacionadas con las telecomunicaciones (…)”
Comentario de la Autora:
La evolución que ha experimentado el criterio jurisprudencial en orden a la consideración de la competencia municipal para prohibir por razones de salubridad pública instalaciones de estaciones base de telefonía a determinada distancia de espacios especialmente sensibles, se ha traducido, en este caso, en la anulación de aquellos preceptos de la ordenanza municipal que sobrepasan las competencias del Estado en relación a la protección de la salud pública y a los límites de emisión radioeléctrica. La Corporación local no posee margen de regulación en aquellas materias atribuidas a la competencia exclusiva del Estado, sobre todo, cuando se trata de una regulación de carácter técnico.
No ocurre lo mismo con los preceptos de la ordenanza que compatibilizan las redes de radiocomunicación con la protección del medio ambiente o persiguen su integración en el entorno urbanístico y territorial, o la disminución del impacto visual. En tal caso, el ayuntamiento ejercita sus propias competencias.
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