Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha de 24 de septiembre de 2021 (Sala de lo contencioso administrativo. Sección 2ª. Ponente: José Antonio Parada López)
Autor: Dr. Carlos Javier Durá Alemañ. Investigador del Área de Formación e Investigación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: STSJ GAL 5418/2021 – ECLI:ES: TSJGAL:2021:5418
Temas Clave: Plan Rector Uso y Gestión (PRUG). Plan Ordenación Recursos Naturales (PORN). Parque Nacional. Zona Especial Conservación (ZEC). Zonificación.
Resumen:
En esta sentencia, interviene como parte actora la Asociación Sociedades Galega de Ornitoloxía para o Estudio e Conservación Das Aves Silvestres. El objeto de recurso de la presente sentencia es el Decreto por el que se aprueba el Plan rector de uso y gestión del Parque Nacional Marítimo-Terrestre de las Islas Atlánticas de Galicia.
Hay que destacar que el espacio comprendido por el Parque Nacional es coincidente con la Zona de Especial Conservación (ZEC) del mismo nombre y lógicamente, también esta afectado por su normativa. También se aplican en su gestión otros instrumentos internacionales derivados del Convenio sobre la protección del medio ambiente marino del Atlántico nordeste (Convenio OSPAR, París, 1992). Para proteger los ecosistemas y la diversidad biológica de la zona marítima y, a ser posible, la recuperación de las zonas marinas que padecieron efectos nocivos.
En lo que respecta al suplico de la demanda, solicitan la nulidad en lo que afecta a las especies de aves de interés comunitario, del cormorán moñudo, de la zonificación de las áreas marinas y de la regulación de la actividad pesquera tradicional”; y con carácter subsidiario, solicita que se anulen “los apartados 5, 6, 7 y 8 del Plan Rector de Uso y Gestión (PRUG) impugnado relativos a la “zonificación”, “medidas de gestión”, “medidas y normativa por componentes” y “normativa zonal”, respectivamente, que afecten a las especies de aves de interés comunitario -pardela balear (puffinus mauretanicus), paíño europeo (hydrobates pelagicus), ostrero (haemotopus ostralegus) y chorlitejo patinegro (charadrius alexandrinus)- y al cormorán moñudo (hpalacrocorax aristotelis)”.
El argumento empleado es la queja por la falta de información general de tipo técnico disponible que motive las decisiones del decreto impugnado se remita de forma exclusiva a las que se refieren a estas especies y en concreto, tras el desarrollo de la prueba, en lo referido al cormorán moñudo (Phalacrocorax aristotelis) a la actividad pesquera en relación con la zona de influencia de dicha ave.
Manifiesta el Tribunal que la modificación del suplico no identifica con claridad cuáles son las determinaciones del plan rector que entienden que afectan a dichas especies, no siendo esta función de la Sala, sino de la parte en su demanda.
De la prueba practicada, se dio una especial valoración a la situación del cormorán moñudo en cuanto a su hábitat en las Islas Cíes, concretamente en las áreas marinas situadas en Porta entre el Faro y San Martiño por lo que difícilmente se podrá valorar las otras especies afectadas al faltar una concreción en la demanda y en fase de prueba que permita diferenciar en cuanto a la afectación que puedan causar determinadas especificaciones del Plan Rector.
La crítica se concreta en la actividad pesquera permitida con respecto al cormorán o a las condiciones en las que debería realizarse dicha actividad y en su prácticamente inexistente presencia en el PRUG. Aunque en el apartado de gestión, considera como usos permitidos las actividades de carácter tradicional y compatibles con la pesca y el marisqueo, en cualquier caso, supeditados a los objetivos de conservación.
En este sentido, el organismo autonómico competente en materia de patrimonio natural colaborará con el sector y con el organismo autonómico competente en materia de ordenación pesquera en aguas interiores, marisqueo y acuicultura, para integrar estos objetivos en los correspondientes planes de gestión, así como en las normas técnicas que los desarrollan.
La cuestión de fondo que se plantea por la actora, es que el plan rector debe ser lo suficientemente preciso en lo que a la protección de dichas aves marinas se refiere estableciendo unos objetivos y limitaciones que por parte de la administración no se han hecho; sin embargo, para la Sala, en este caso la administración optó por remitir esa precisión a los planes de gestión que se desarrollen de acuerdo con la normativa pesquera, dicha remisión entiende la Sala es conforme a derecho ya que siendo dicha administración competente también en materia pesquera se deberán velar los objetivos de coordinación previstos tanto en el plan rector cómo el de protección de ecosistemas derivada de las competencias en materia de patrimonio natural.
El artículo 20 de la ley 30 del año 2014 de fecha 3 de diciembre de parques nacionales establece en su apartado quinto y sexto lo siguiente:
- Los Planes Rectores de Uso y Gestión también podrán contener:
c) Las medidas para asegurar la compatibilidad de la actividad tradicional y el desarrollo económico del entorno con la conservación del parque nacional.
Interpreta la Sala que del artículo 6 apartado C que las medidas para asegurar la compatibilidad de la actividad tradicional y el desarrollo económico del entorno con la conservación del Parque Nacional son de carácter potestativo esto es pueden estar previstas en el Plan o no, y en este caso como se realiza en el decreto recurrido remitiéndose a un plan de gestión posterior pero sin que ello merme la legalidad del acto.
Al coincidir en la Red Natura 2000, al artículo 29 párrafo segundo de la ley 42 del año 2007 qué nos dice: “Si se solapan en un mismo lugar distintas figuras de espacios protegidos, las normas reguladoras de los mismos, así como los mecanismos de planificación deberán ser coordinados para unificarse en un único documento integrado, al objeto de que los diferentes regímenes aplicables en función de cada categoría conformen un todo coherente”. Al respecto a la zonificación efectuada por el plan rector recordar que la administración en situaciones como la presente goza de discrecionalidad técnica a la hora de fijar los límites que cree adecuados de conformidad con los criterios técnicos que entiende de aplicación, sin caer evidentemente en la arbitrariedad.
Deben establecer al menos, alguna de las siguientes características: 1. Contener valores naturales de excepcional rareza, fragilidad o interés científico; 2. Albergar procesos de regeneración de los recursos naturales; 3. Ser escenarios adecuados para el estudio del estado de conservación y la evolución de los recursos naturales. Su gestión puede abarcar desde la no intervención hasta el manejo activo. En ellas se garantizará una absoluta protección de sus valores y procesos naturales. Se prohíbe el acceso salvo con fines científicos o de gestión y, en caso necesario, de salvamento, policía y vigilancia ambiental … Queda expresamente prohibido todo tipo de aprovechamientos”.
La denominada zona de uso restringido se aplica para las zonas que “presentan un elevado grado de naturalidad y que pueden ser accesibles para los visitantes. Aunque hayan podido sufrir un cierto grado de intervención humana, mantienen sus valores naturales en buen estado o se encuentran en fase de regeneración…”.
La zona de uso moderado se aplica para las áreas “caracterizadas por un ambiente de clara dominancia natural en las que se permite el acceso de los visitantes. Opcionalmente pueden incluirse aquí también las áreas manejadas históricamente por las poblaciones locales en régimen extensivo y/o comunal que han dado lugar a recursos y procesos agroecológicos y pesqueros que merecen la consideración de valores culturales materiales e inmateriales del parque. …”
Tras la práctica de la prueba se constata que el peligro directo para el cormorán moñudo es el arte conocido como “trasmallo”, el cual incide en el modo de pesca de dicha ave al sumergirse a gran profundidad y ser atrapada por la red. Para la Sala, la actora se opone a ese concreto arte en la zona de mayor incidencia del ave, lo cual impide a salvo de prueba directa que lo corrobore, un cambio zonal como el pretendido que suprimiría todo tipo de pesca en la zona.
Entiende la Sala que podría regularse dicha prohibición del uso del Trasmallo en la zona de influencia del cormorán para así obtener la defensa del hábitat y conservación de dicha especie o en su caso acordar dicha determinación en la competencia de la Conselleria de Pesca que prohibiese el uso de dicho arte de pesca en la zona señalada, pero no por ello resultaría necesario por no ser legalmente exigible su mención en el PRUG, pues no sería necesaria un protección integral de prohibición de la pesca, sino la prohibición de un arte concreto en dicha zona.
Otra de las respuestas de la Sala es acerca de la inexistencia de un inventario de los recursos por parte del plan rector, en este sentido, señala la Sala qué no es labor del PRUG hacer dichas consideraciones sino en su caso del PORN, por lo que no se puede considerar que el plan tenga una información poco actualizada.
En lo referente al argumento esgrimido por la actora sobre que obligación del plan de disponer de la mejor información científica, la Sala lo valora como una opinión de tipo subjetivo no acreditada a lo largo del actuar probatorio. Manifiesta el Tribunal que es consciente de la directa relación descrita por los peritos en la disminución de número de especies y su relación con el uso del arte de pesca conocida por trasmallo, la cuestión no es esta, sino que si dicha falta de mención puede conducir a la nulidad del acto y entiende que la respuesta debe de ser negativa.
Por todo lo anterior, y reiterando que el Decreto recurrido no deja de ser un instrumento de planificación en el que confluyen varios planes de conservación y recuperación, la Sala concluye con la desestimación del recurso planteado.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…)En el plan rector hoy recurrido se menciona con las siguientes palabras: “dada la coincidencia del Parque Nacional con otras figuras de áreas protegidas y especialmente con los espacios protegidos de la Red Natura 2000 es aplicable el régimen de protección derivado de la directiva aves y de la directiva hábitat así como las disposiciones que en relación con estos espacios se contemplan en la normativa estatal, ley 40 del año 2007 coma de patrimonio natural de la biodiversidad junto con las contenidas en sus distintos instrumentos de planificación y en concreto el plan director de la Red Natura 2000 de Galicia (Decreto 37 del año 2014 de 27 de marzo).””
“(….)En igual medida en la introducción se destaca lo siguiente: ” es destacable la inclusión del territorio marítimo terrestre del Parque Nacional en la Red Natura 2000 sustentada por la directiva 92 43 comunidad económica europea del Consejo de 21 de mayo de 1992 relativa a la conservación de hábitats naturales y de la fauna y flora silvestre y de la Directiva 2009 147 comunidad económica europea del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de noviembre relativa a la conservación de las aves silvestres. Cabe destacar además que los espacios integrantes de la Red Natura 2000 tiene la condición de espacios protegidos Natura 2000 al amparo de la ley 42 del año 2007 de patrimonio natural y de la bio diversidad.””
“(…) En cuanto a la gestión que se prevé en el Decreto en el art. 6 debemos mencionar lo siguiente: “1.1. Los objetivos de conservación primarán sobre cualquier otra actividad que se planifique o se desarrolle en el Parque Nacional Marítimo- Terrestre de las Islas Atlánticas de Galicia. En toda actuación primará el principio de cautela, de mínima intervención y menor agresividad para los componentes de la biodiversidad del parque nacional. (…)1.6. Se dará preferencia a las medidas de conservación, preservación y recuperación de las especies silvestres de flora y fauna, haciendo especial hincapié en aquellas consideradas como protegidas por normativas internacionales, comunitarias, nacionales o gallegas. (…) 1.7.”
“(…) El art. 4 del Decreto prevé de forma expresa lo siguiente: “Por lo que respecta a la actividad pesquera y marisquera desarrollada en el parque, para el período de vigencia del plan se mantendrá aquélla de carácter artesanal, profesional y sostenible que fomente el mantenimiento en un estado de conservación favorable de los núcleos poblacionales y de las áreas prioritarias de las especies de interés para la conservación”.”
“(…) En igual medida se consideran como actividades compatibles en el territorio delimitado por el Parque Nacional Marítimo-Terrestre de las Islas Atlánticas de Galicia, siempre y cuando se realicen supeditadas a los objetivos de conservación del parque nacional, asegurando en todo momento la integridad ecológica de este, y se desarrollen de acuerdo con las especificaciones contempladas en este PRUG, en el Plan director de la Red Natura 2000 de Galicia y en la normativa ambiental y en la normativa sectorial de aplicación”.
“(…) Así en este sentido el PRUG establece en el art. 7.4.1.c lo siguiente: “1. De acuerdo a lo dispuesto en la Ley 15/2002 , en el Decreto 274/1999, en el Decreto 88/2002 y en el Decreto 37/2014, se considerarán permitidas las actividades a profesionales de carácter tradicional y sostenibles relativas al aprovechamiento de los recursos marinos naturales, existentes en el momento de la declaración del parque nacional, siempre y cuando no supongan una disminución significativa en el estado de conservación de los ecosistemas, de los hábitats del anexo I de la DC 92/43/CEE y de las áreas prioritarias de las especies de interés para la conservación, y se realicen de acuerdo con la normativa pesquera y marisquera de Galicia (Ley 11/2008, modificada por la Ley 6/2009, Decreto 15/2011, Decreto 423/1993, Decreto 103/2004, Decreto 406/1996, Orden de 26 de octubre de 2000).”
“(…) También, por último, debemos referirnos a qué cuando se alude a los instrumentos de gestión de las ZEC y ZEPAS estos hacen referencia al plan director de la Red Natura 2000 y esta establece las determinaciones para coordinar ambos regímenes, por ello cuando se afirma por el recurrente que se omiten contenidos no deja de ser una opinión de tipo subjetivo.”
Comentario del Autor:
Hacer compatible la conservación de la biodiversidad con determinadas actividades económicas es el principal reto para hacer real el concepto tan manido del desarrollo sostenible. En este sentido, la presente sentencia cobra un especial interés. Por un lado, la actora, una ONG de reconocido prestigio, manifestaba la existencia de una arbitrariedad en las medidas de protección (incluidas dentro del PRUG) de las aves marinas que se encuentran protegidas por la Red Natura 2000, en concreto las medidas relacionadas con la pesca de arrastre en determinadas zonas.
El Tribunal considera que al existir un Plan Director de Red Natura, el PRUG no necesita incorporar estos objetivos de conservación. Sin embargo tanto el PRUG como la Ley 42/07 de conservación del patrimonio natural y la biodiversidad, establecen que cuando se solapan varios espacios protegidos debe haber un único instrumento de gestión.
Un segundo argumento se constata en el peligro directo para el cormorán moñudo (Phalacrocorax aristotelis) que supone el arte de pesca del trasmallo. Esta especie aparece en la categoría “De interés especial” en el Catálogo Nacional de Especies Amenazadas, mientras que, en el Libro Rojo de las Aves de España, figura como “En peligro”. El trasmallo afecta a esta especie por la técnica de pesca que emplea ya que al sumergirse a gran profundidad es atrapado por dicha red.
Defiende la recurrente la teoría de que el PRUG de este espacio debería contemplar dicha afección, y en su caso, llevar a cabo la prohibición de dicho arte de pesca en la zona de influencia de la especie, todo ello en base a la mejor información científica disponible y al artículo 20 de la ley 30 del año 2014 de fecha 3 de diciembre de parques nacionales, a pesar de lo cual, finalmente la Sala no estima dichos argumentos.
