Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 17 de febrero de 2025 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2, Ponente: María Azucena Recio González)
Autora: Dra. Eva Blasco Hedo, Responsable del Área de Investigación y Formación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: STSJ GAL 978/2025 – ECLI:ES: TSJGAL:2025:978
Palabras clave: Aguas. Embalses. Uso recreativo. Navegación sin motor. Principio de cautela. Principio de igualdad. Contaminación. Salud pública. Discrecionalidad administrativa.
Resumen:
La Sala conoce del recurso contencioso-administrativo formulado por el Concello de Pereiro de Aguiar (Ourense) contra la resolución de la Confederación Hidrográfica Miño-Sil de fecha 22 de diciembre de 2022, que desestimó el recurso de reposición formulado por aquel contra la resolución de fecha 21 de octubre de 2022 que denegó su solicitud de modificación de las condiciones para el ejercicio de la navegación y flotación en las aguas del embalse de Cachamuiña con la finalidad de autorizar el uso recreativo de embarcaciones sin motor.
El Concello argumenta que el embalse de Cachamuiña constituye una reserva de agua para otro embalse, el de Castadón, donde se encuentra una captación de agua que abastece al municipio de Orense, por lo que no se producen bajadas bruscas de su nivel. Refiere que el primer embalse ha sido recuperado como zona de esparcimiento y área recreativa a través del “Proyecto de acondicionamiento del embalse”, lo que ha conllevado diversas actuaciones en relación a áreas de descanso, pasos peatonales, medidas ambientales, etc., que repercuten positivamente en el Concello y su economía. Alega que el uso de embarcaciones recreativas es compatible con el mantenimiento de la calidad de agua para el consumo, máxime teniendo en cuenta que ambos embalses tienen episodios recurrentes de cianobacterias, tal y como se refleja en el Estudio que aporta. Por tanto, al ser la navegación sin motor, no existe riesgo de contaminación.
Para respaldar su postura procesal efectúa una remisión a todos los informes obrantes en el expediente administrativo expedidos por los respectivos órganos competentes, sobre manera, los que le resultan favorables, total o parcialmente, sin perjuicio de criticar el resto. Al efecto, constan en las actuaciones el Informe de la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Vivenda de la Xunta de Galicia; el de la Dirección General de Salud Pública de la Consellería de Sanidade, el del Servicio de Aprovechamientos Hidroeléctricos y Presas, el de la Confederación Hidrográfica, y el informe sobre el histórico de proliferaciones de cianobacterias en Cachamuiña.
Al mismo tiempo, considera que no resulta de aplicación el principio de cautela y pone ejemplos de otros embalses con un uso de abastecimiento en los que está permitido el baño y la navegación sin motor. Añade la existencia de un protocolo de actuación y seguimiento que recoge las medidas a adoptar en relación al riesgo provocado por las cianobacterias en la salud.
Por último, entiende vulnerados los principios de igualdad de trato, buena fe, confianza legítima y lealtad institucional, así como los de cooperación y colaboración entre Administraciones Públicas.
Sobre la base del contenido de los informes relacionados, la Sala pone de relieve los motivos por los que los órganos competentes exponen sus razonamientos en favor o en contra de la navegabilidad interesada, si bien bajo condicionantes, en todo caso.
Antes de pronunciarse sobre el fondo del asunto, la Sala nos recuerda la jurisprudencia sobre el significado y ámbito de la doctrina de la discrecionalidad técnica de los órganos administrativos y control judicial de los actos administrativos dictados haciendo uso de la misma, en cuanto a su nivel de motivación. Jurisprudencia que relaciona con el contenido de los artículos 62.1 y 64 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, en lo relativo a los condicionantes para navegación en embalses, su delimitación y la posibilidad de clasificar éstos en atención a las limitaciones que se deduzcan de la compatibilidad de dichos usos con el destino de las aguas.
Con estos antecedentes, la Sala, apreciados en conjunto los razonamientos de la decisión de la Confederación Hidrográfica, considera que la resolución impugnada está motivada y no resulta arbitraria, por cuanto tiene en cuenta no solo la protección de las aguas sino también la de los usuarios y otras condiciones de seguridad, por lo que prevalecen las razones de cautela o precaución de la resolución impugnada. Tampoco se considera vulnerado el principio de igualdad por cuanto se tienen en cuenta las características singulares que concurren en el embalse de Cachamuiña, y no en otros; sobre todo, en atención a los informes sobre sobre la situación de contaminación por cianobacterias. Asimismo, no resulta viable la comparación con otros embalses porque la prelación de usos de unos y otros es distinta.
En base al contenido de los artículos 51 y 64 del RDPH, la Sala deduce que las razones para impedir la navegación o flotación están justificadas y resultan de la ponderación con otros valores, como la protección de la salud pública. Se suma que, al tratarse de un embalse pequeño, en determinadas épocas puede no tener agua suficiente para la navegación.
En definitiva, se desestima íntegramente el recurso planteado, tanto la pretensión principal -instaurar ex novo el uso de la navegación- como la subsidiaria -solo para el baño, incluidas embarcaciones no de motor de hasta 2,5 metros-.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado también por el TS que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la autorización con o sin limitaciones.
La discrecionalidad no puede equivaler nunca a la arbitrariedad, y por ello está plenamente sujeta al control jurisdiccional (…)”.
“(…) En el artículo 62.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, modificado por Real Decreto 367/2010, de 26 de marzo, en lo relativo a las autorizaciones para navegación y flotación prevé que en lagos, lagunas y embalses se delimiten zonas de navegación y de baño o bien que en determinadas zonas se “prohíba la navegación por peligro para los bañistas”. Del mismo modo, el artículo 64 concede a los organismos la posibilidad de clasificar los lagos y embalses a estos efectos, concretando que “para los embalses se tendrán en cuenta además de sus características naturales y de acceso, las limitaciones que se deduzcan de la compatibilidad de dichos usos con el destino de las aguas, el régimen de explotación, la variabilidad de niveles y demás circunstancias que puedan condicionarlos”(…)”.
“(…) Se recuerda además la peligrosidad de la navegación, que motiva las cautelas contenidas en el Reglamento de Dominio Público Hidráulico (arts. 54 y ss.); condicionando en su artículo 61, las declaraciones responsables de navegación recreativa, como exige el artículo 78 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, atendiendo a los usos previstos para las aguas almacenadas, protegiendo su calidad y limitando el acceso a las zonas de derivación o desagüe; no permitiéndose, artículo 63.1, la posibilidad de que la presentación de la declaración responsable, suponga monopolio ni preferencia a favor del declarante; e incluso cabe la posibilidad de la interrupción del uso por razones de seguridad, salubridad u otros motivos justificados, de forma temporal o definitiva. Exigiendo en el artículo 68 la necesaria fianza para responder de los posibles daños que cause al dominio público hidráulico (…)”.
“(…) Aplicando la normativa expuesta y a la vista de lo anteriormente expuesto, se deduce que las razones para impedir la navegación o flotación, son justificados y resultan de la ponderación del posible conflicto con otros valores, singularmente la protección de la salud pública, de donde deriva la ausencia de arbitrariedad y adecuada ponderación de todos los intereses concurrentes, y sin que proceda alterar esta valoración por la ofrecida por la parte demandante. En este sentido, es relevante que se hayan tenido en cuenta el informe de la Dirección de Salud Pública, que pone de manifiesto la existencia de riesgos para la salud, derivados de la presencia de cianobacterias, incluyendo la recomendación, en épocas de proliferación, de restringir los usos recreativos o de navegación. Añadido a la circunstancia de la falta de previsibilidad sobre dichas proliferaciones y su toxicidad, atendido el histórico de proliferación de bacterias realizado por el Servicio de Gestión de Usuarios de la Comisaría de Aguas de 26-9-22, en el que se concluye que: “se constata que las proliferaciones de cianobacterias en el embalse de Cachamuiña que se producen en un año no siguen una sistemática que permita establecer una correspondencia con el anterior o el siguiente, ni a nivel de intensidad del Bloom, de duración en el tiempo o de su protección por toxinas”. Haciendo difícil la ordenación de unos usos que sólo requieren de comunicación y declaración por parte del usuario (…)”.
“(…) Es cierto, además, que no es lo mismo prohibir un uso que lleva décadas permitiéndose, que autorizar un uso que lleva décadas prohibido. Insistiéndose en las razones de salud pública, y sin perjuicio de que incluso, de entender que son situaciones iguales y que suponga un cambio de criterio, habría de entenderse suficientemente motivado. No hay duda de la necesaria protección del dominio público hidráulico, que justifica la decisión; y la justificación atendido que abastece de agua potable a la capital de la provincia, con alrededor de 100.000 habitantes. En este sentido, declara Doña Socorro , Subdirectora General de Programas de Control de Riesgos Ambientales de la Consejería de Sanidad de la Xunta de Galicia, en el sentido de que el embalse de Cachamuiña dista de tan sólo 3 kilómetros del de Castadón, donde se encuentra la toma de agua utilizada por el concesionario del dominio público hidráulico, constituyendo una unidad material, a efectos de la facilidad de la transmisión de las bacterias y toxinas entre uno y otro; y siendo lógicos los riesgos que toda navegación, aunque sea sin motor (incluida también en la solicitud subsidiaria del suplico de la demanda), puede generar en relación con la aparición y proliferación de cianobacterias y de toxinas con riesgo para la salud de las personas (…)”.
Comentario de la Autora:
Lo relevante de esta sentencia es la ponderación de intereses que efectúa entre la posibilidad de usar embarcaciones sin motor en un embalse con fines recreativos y la repercusión que pudiera tener sobre la salud pública y el abastecimiento de agua, sobre la base de unos informes expedidos por los órganos competentes en cada sector, que distan de ser uniformes; si bien han prevalecido aquellos que destacan la proliferación de cianobacterias y los riesgos derivados de los distintos niveles de toxicidad en la salud humana. El hecho de que el ayuntamiento de Ourense, titular del aprovechamiento del embalse, se haya opuesto a este uso recreativo para salvaguardar el abastecimiento de agua a la población, es otro de los argumentos que se han tenido en cuenta. En definitiva, la decisión de la Confederación no ha resultado arbitraria y han prevalecido razones de cautela.
La no autorización de la navegación sin motor en el embalse quizá choque con el proyecto de su acondicionamiento y recuperación como zona de esparcimiento y área recreativa. Pero en este caso deberían haber prevalecido los condicionantes a la navegación expuestos en alguno de los Informes, y no ha sido así.
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