Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 21 de enero de 2022 (Sala de lo contencioso administrativo. Sección 3ª. Ponente: Juan Carlos Fernández López)
Autora: Jennifer Sánchez González. Profesora de Derecho Administrativo. Universidad de A Coruña
Fuente: Roj: STSJ GAL 550/2022 – ECLI: ES: TSJGAL:2022:550
Palabras clave: Evaluación de impacto ambiental. Ruido. Parque eólico. Red Natura 2000.
Resumen:
La sentencia resuelve un recurso contencioso-administrativo, interpuesto por tres particulares, contra el acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia, por el que se aprobó un proyecto de parque eólico (modificación sustancial por repotenciación), promovido por la sociedad mercantil “EDP Renovables España, SLU”, como proyecto sectorial de incidencia supramunicipal, así como sus disposiciones normativas.
En el año 1997, en desarrollo del Plan Eólico de Galicia, se autorizó la instalación del parque eólico. En el año 2017 se solicitó la concesión de la autorización y aprobación del proyecto de ejecución de repotenciación de aquel parque, previendo sustituir los 61 aerogeneradores por 7, así como modificar algunas infraestructuras y construir caminos. Dadas las circunstancias de la modificación, se determinó que sería necesaria realizar una evaluación de impacto ambiental.
El proyecto fue declarado de interés especial, por lo que se tramitó de forma prioritaria y con reducción de los plazos a la mitad. En el año 2019 se aprobó definitivamente mediante acuerdo de la Xunta de Galicia. Frente a tal acuerdo se presentó recurso contencioso-administrativo basándose hasta en trece motivos de nulidad, de los que cabe destacar: el incumplimiento del Decreto 128/2010, por el que se establece el procedimiento y condiciones para la obtención de autorizaciones de proyectos de repotenciación de parques eólicos existentes, en relación con el Decreto 37/2014, por el que se declaran ZEC los LIC y se aprueba el Plan director de Red Natura 2000 de Galicia; el acometimiento de graves daños en Red Natura, a la fauna y al ruido; el emplazamiento de tres aerogeneradores en ZEC; el emplazamiento de uno de ellos en un humedal protegido ubicado en Red Natura 2000; la reducción del plazo de alegaciones suponiendo una infracción del trámite de información pública y la realización de los informes sectoriales después del trámite de información pública.
El Tribunal desestima prácticamente cada uno de los motivos alegados por la parte actora, sin embargo, tras confirmar el incumplimiento del plazo en el trámite de información pública, se estima el recurso y el acuerdo se declara nulo.
Comienza el Tribunal afirmando que el número de aerogeneradores preexistentes en Red Natura 2000 se reducen de 16 a cuatro, por lo que no existe incumplimiento en la normativa alegada por la parte actora. La normativa prohíbe instalar nuevos generadores en los espacios protegidos, pero no cuando se trate de una modificación de un parque eólico ya en explotación y se reduzca, al menos, el 50% de los aerogeneradores previamente instalados, como fue el presente caso. Por ello, el órgano judicial desestima el motivo alegado.
En cuanto al nivel de ruido y el impacto del proyecto en Red Natura 2000, la parte actora lo considera un impacto de riesgo alto, ya que la intensidad del ruido supera los 100dB, mientras que los estudios científicos fijan el umbral máximo en 85dB para no generar efectos directos sobre la fauna silvestre. El Tribunal afirma que no se puede negar el impacto negativo que el ruido generará en la fauna, ni la afección negativa de las instalaciones en el paisaje, pero resalta que, para paliar, atenuar o neutralizar dichos efectos, se exigió la emisión de informes sectoriales favorables, siendo el pronunciamiento de los centros directivos en sentido positivo. No obstante, reconoce el Tribunal, que dos informes fueron negativos, pero al haberse hecho sobre materias que no eran competencia de los organismos que los emitieron, no se pudieron tener en cuenta. Pues bien, por todo ello, dice el órgano judicial que, sin negar los efectos ambientales negativos, los considera de grado moderado, a lo que hay que añadir que se verán atenuados o neutralizados con las medidas correctoras contenidas en la declaración de impacto ambiental.
Sobre la ubicación de los aerogeneradores, la parte actora señala que cuatro de los siete nuevos aerogeneradores se mantendrán en Red Natura 2000, lo que no responde a criterios ambientales, puesto que se mantienen dentro de la Red en lugar de ubicarlos fuera de esta, y los tres restantes, al tener nuevas ubicaciones, no cumplen el principio vertebrador del proyecto, que debe ser el de aprovechar al máximo las infraestructuras ya consolidadas. El Tribunal manifiesta que no existe ningún precepto que prohíba tales ubicaciones. No obstante, resalta el órgano judicial, no debe olvidarse el equilibrio entre el legítimo derecho a obtener ganancia en la actividad empresarial; la mejora y eficiente captación de energía eléctrica en beneficio de la población y de la actividad empresarial; y el respeto al medio ambiente, adoptando los mecanismos preventivos necesarios para neutralizar las afecciones ambientales; equilibrio que buscó la promotora y que justificó en su proyecto. Por lo tanto, entiende el Tribunal, la controversia es meramente fáctica y técnica, y quien reprocha el acuerdo impugnado, debe acreditar que los emplazamientos no eran correctos u ocuparon indebidamente lugares ZEC. Al no haberse acreditado por la parte actora, el órgano desestima también este motivo de nulidad.
En cuanto al aerogenerador situado en un humedal ubicado en Red Natura, dice el Tribunal que el humedal no está en la Red, sino que es un hábitat de interés comunitario según la Directiva Hábitat, por lo que no se ve sometido al régimen de protección de la Red, y, además, no se contemplan afecciones directas en él. Por todo ello, desestima también el Tribunal este argumento.
La parte actora alegó asimismo el incumplimiento del trámite de información pública, puesto que el plazo fue de 15 días, en lugar de 30 días. El Tribunal reconoce que tanto el proyecto de ejecución como el estudio de impacto ambiental se sometieron conjuntamente a un trámite de información pública de 30 días. Dice el Tribunal, nada impide reducir el plazo de información pública a la mitad para la obtención de la autorización previa y de construcción, pero no puede ocurrir lo mismo respecto al procedimiento de evaluación ambiental, cuyo plazo no puede ser inferior a 30 días. Por lo tanto, haberlo reducido a la mitad supone una actuación no acorde a Derecho, y el Tribunal debe acoger dicho motivo de nulidad.
Por último, se alega que los informes sectoriales deben obtenerse antes del trámite de información pública, cosa que no se hizo en este caso. El Tribunal es acorde con dicho argumento y manifiesta que tanto la normativa estatal, como la europea, contienen un mandato claro en orden a conseguir los informes sectoriales antes de someter el proyecto y el estudio ambiental al trámite de información conjunto (cada uno por su plazo). No hacerlo de este modo supone que los que concurrieron a dicho trámite de información, no pudieron ejercer de forma plena su derecho a participar efectivamente y con pleno conocimiento de todas las opciones que se presentaban. Es por ello, que este motivo de nulidad también es acogido por el órgano judicial.
Por todo ello, el Tribunal Superior de Justicia procede a estimar el recurso y a declarar la nulidad del acuerdo impugnado.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…)ha indicado la STS de 06.07.15, a propósito de que la evaluación de impacto ambiental es un mecanismo preventivo dirigido a neutralizar posibles afecciones ambientales producidas por determinadas actividades, como las de parques eólicos, sobre las cuales se han pronunciado las SsTS de 28.03.06, 30.04.08, 14.10.13, 02.06.15, 10.06.15, 13.07.15, 17.07.15, 14.09.15, 21.09.15, que hacen hincapié en la necesidad de armonizar los intereses energéticos con los valores paisajísticos y de protección del medio ambiente, la flora y la fauna, así como tener en cuenta como criterio clave el desarrollo sostenible, sin que los promotores de estas instalaciones de producción de energía eléctrica puedan seleccionar discrecionalmente el espacio en que pueden construirse, pero sin que tampoco proceda denegar la autorización para su instalación cuando se pretenda su ubicación en espacios naturales protegidos o en zonas de alto valor ecológico -por situarse en los principales corredores o pasos de aves migratorias o por incidir lesivamente en la protección de paisajes singulares-, ya que la localización de un parque eólico deberá minimizar los impactos negativos sobre las especies que gocen de una protección singular, de modo que será el criterio de la sostenibilidad del desarrollo la clave de la decisión que se adopte para legitimar o no la ubicación de un parque eólico en un lugar concreto.
Esto es lo que hizo la Declaración de Impacto Ambiental de 12.06.19, y luego el acuerdo gubernativo que aquí se impugna, de modo que, sin negar que proyecto de ejecución de repotenciación del parque eólico de Corme produce afecciones ambientales de diverso orden, a salvo de una prueba que no se ha presentado, tiene que compartir esta sala que son de grado moderado y no severo, así como que quedaban atenuadas o neutralizadas con las medidas correctoras señaladas en cada uno de los nueve puntos del apartado 3 de aquella declaración de impacto ambiental.”
“(…) ese letrado se inclina por una postura y por la contraria, pero no llega a mencionar qué precepto se haya podido vulnerar al autorizar el cambio de emplazamiento de tres aerogeneradores, lo que sólo puede encontrar su fundamento en que no existe ninguno que prohíba reubicarlos en otro perímetro, como refieren con claridad los ya citados artículos 37.1.a) y 39.1 de la LAEGCEFCA, de los que en este caso se aplicaba el segundo, al tratarse de la modificación sustancial de un parque eólico que pasaba de 61 aparatos a tan sólo siete, por lo que era lógico que algunos de ellos puedan ubicarse en otros emplazamientos, lo que no está prohibido y encuentra su razón de ser en cuestiones meramente técnicas, pero sin que ello suponga olvidar el necesario equilibrio que se tiene que dar entre los tres componentes de la ecuación, esto es, por un lado, el legítimo derecho a obtener una ganancia en esa actividad empresarial; por otro, la mejora y eficiente captación de energía eléctrica para el beneficio conjunto de la población y de actividad industrial; y, finalmente, el respeto al medio ambiente, que se conseguirá con la adopción de los mecanismos preventivos que resulten necesarios para neutralizar las posibles afecciones ambientales producidas por la actividad que generan los parques eólicos.
Por ello, la controversia es meramente fáctica y técnica, de modo que quien reprocha la conclusión a que llegó el acuerdo impugnado, tiene la carga de acreditar que tales emplazamientos no eran correctos, o que ocuparon indebidamente zonas de especial conservación.”
“(…) tal humedal no está contemplado en el anexo del Decreto 127/2008, de 5 de junio, por el que se desarrolla el régimen jurídico de los humedales protegidos y se crea el Inventario de humedales de Galicia, ni tampoco consta que se encuentre dentro de los límites de Red Natura, por lo que no se encuentra protegido por este sistema, ni está previsto que desaparezca, ni se contemplan afecciones directas sobre él, como bien se advierte de la respuesta a la duodécima alegación que dio el informe de la sociedad mercantil “Emberiza Estudios Ambientales, SL”, que recoge que aquella superficie se clasifica en el EsIA como un Hábitat de Interés Comunitario, según Directiva 92/43/CE (Directiva Hábitat).”
“(…) nada impide reducir el plazo de información pública de 30 días a la mitad en el caso de la actuación tendente a obtener la autorización previa y de construcción -estrictamente sujeta a la ley de aprovechamiento eólico-, no sucede lo mismo con la reducción que su disposición adicional primera hizo respecto de ese trámite en lo que concierne a la instrucción del procedimiento de evaluación ambiental, que se sujeta a lo dispuesto en la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, cuyo artículo 36.1 fija un plazo para ello no inferior a 30 días hábiles, precepto que se encontraba vigente ya desde el año 2018, y que traspuso, de forma tardía, la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente.”
“(…) la primacía del derecho comunitario sobre el autonómico no deja lugar a dudas, de lo que se concluye que no fuera acorde a derecho la reducción del plazo de información pública a la mitad en el procedimiento de evaluación del impacto ambiental establecido en el apartado 4 de la disposición adicional primera de la LAEGCEFCA, ya que en ningún caso podía ser inferior a 30 días, que luego el artículo 36.1 de la LEA (tarde), precisó que serían hábiles y, por cierto, tanto para el proyecto, como para el estudio de impacto ambiental”.
“(…)tanto la ley estatal, como la directiva citadas contenían un mandato claro en orden a conseguir los informes sectoriales antes de someter el proyecto y el estudio ambiental al trámite de información conjunto (cada uno por su plazo), de lo que resulta que quienes a él concurrieron no pudieron ejercer de forma plena su derecho a participar de forma efectiva y con pleno conocimiento de todas “las opciones” que se presentaban, en un trámite que necesariamente tenía que realizarse “antes” de adoptar la decisión definitiva sobre el proyecto que se promovía.”
Comentario de la Autora:
El Tribunal Superior de Justicia de Galicia desestima el recurso contencioso-administrativo, basándose en el incumplimiento del plazo del trámite de información pública, que, en lugar de ser de 30 días, se realizó en solo 15 días, así como la vulneración del orden establecido en cuanto a la obtención de los informes sectoriales, que se consiguieron tras el trámite de información, en lugar de previamente.
La parte actora había alegado otros once motivos de nulidad, que fueron desestimados uno a uno por el órgano judicial. A pesar de ello, entendemos que el Tribunal no aplicó de forma apropiada la normativa relativa a Red Natura 2000, puesto que, conforme a esta, cualquier plan o proyecto que pueda ocasionar perjuicios a la integridad del lugar, no podrá autorizarse. El proyecto fue sometido a evaluación de impacto ambiental y de la misma se concluyó que el proyecto podrá causar efectos, que el Tribunal considera no severos. Pero no debemos olvidar que, cuando nos encontramos ante planes o proyectos que puedan afectar a Red Natura 2000, se encuentren ubicados dentro de la misma o no, el principio de cautela garantizará la protección de los espacios protegidos, por encima de otros intereses, salvo que nos encontremos ante las causas de excepción recogidas expresamente en la normativa sobre Red Natura 2000, no siendo este el caso. Por lo que, en el presente asunto, se debería haber demostrado que la modificación sustancial del parque eólico, no produciría ningún efecto a la integridad de las ZEC, como requisito previo a la aprobación del mismo.
Además, en cuanto al aerogenerador ubicado en el humedal considerado hábitat de interés comunitario, no debemos olvidar que la conservación de dichos hábitats en un estado favorable es motivo para designar el lugar como ZEC y, su protección, es una misión a llevará cabo por todos los Estados miembros, tal y como establece la Directiva 92/43/CEE, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la flora y fauna silvestre (Directiva Hábitats).
En relación a esta sentencia también se puede ver la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 21 de enero 2022, STSJ GAL 551/2022:
Enlace web: Sentencia GAL 550/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 21 de enero de 2022.
