Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de febrero de 2021 (Sala de lo Contencioso, Sección 2, Ponente: Antonio Martínez Quintanar)
Autora: María Pascual Núñez. Doctoranda en Derecho en el Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental y en la Universidad a Distancia de Madrid
Fuente: ROJ: STSJ GAL 1059/2021- ECLI:ES:STSJGAL:2021:1059
Palabras clave: Montes. Red Natura 2000. Procedimiento sancionador.
Resumen:
El supuesto que traemos a colación versa sobre la impugnación en apelación de la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Ferrol nº 23/2020, de 11 de febrero de 2020, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por un particular frente a la Resolución de 12 de marzo de 2019 de la Consellería de Medio Rural de la Xunta de Galicia, que desestimó parcialmente el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 21 de noviembre de 2016, circunscrita a un expediente sancionador en materia de montes, por realizar la repoblación forestal de eucaliptos en sustitución de frondosas, que supuso la corta de bidueiro (abedul) y el salgueiro (sauce), (artículos 130.5, 67.4 y Anexo 2 de la Ley 7/2012, de 28 de junio, de Montes de Galicia).
El primer fundamento de apelación invocado es que el valor probatorio de las actas y el testimonio del agente forestal no es absoluto. La apelante considera que las ortofotos de Google Earth no superan el control de constitucionalidad, pues nada garantiza la identidad entre su fecha de publicación y la fecha en la que fueron tomadas, ni se puede garantizar su autenticidad. En el mismo sentido, entiende que estas fotografías tomadas por satélite no pueden equipararse a las actas de inspección a efectos de su veracidad, pues no corrobora una situación que el agente forestal haya observado directamente. Agrega que el informe del agente forestal fue incorporado tarde e ilícitamente al procedimiento y que dicho agente no ha realizado ni una visita de inspección a la parcela fotografiada en dos años. Cita, a estos efectos, el artículo 17 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, el artículo 24.2 de la Constitución y los artículos 137.4 y 135 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Asimismo, entiende vulnerado el trámite de alegaciones. Finalmente, invoca la prescripción de la infracción.
Para determinar la comisión de las infracciones y su eventual descripción, el Tribunal trata de determinar en qué momento tuvo lugar la conducta sancionada. La Sala razona que la sentencia apelada no otorga un valor probatorio ilimitado a las ortofotos ni a lo manifestado por el agente forestal, quien se limitó a manifestar que la corta se hizo entorno al año 2015 y la plantación sobre marzo de 2014, apoyándose en las fotografías de Google Earth. A pesar de tratarse de una estimación, la recurrente no aporta pruebas de que la corta se realizase hace más de tres años, reconociendo la sentencia de autos que esta parte tiene más facilidad para constatar el dies a quo la corta y la replantación (SSTS de 8 de Junio de 1996, 26 de Septiembre de 1988, 19 de Febrero de 1990, 14 de Mayo de 1990 y 8 de Junio de 1996, entre otras).
En lo referido a la prescripción y la calificación de la sanción, la sentencia de autos comparte el razonamiento del pronunciamiento apelado encontramos ante una infracción permanente, de modo que no cabe apreciar la prescripción. (artículo 130.5 de la Ley 7/2012 de Montes de Galicia).
Asimismo, el Tribunal desestima los motivos esgrimidos por la apelante sobre la vulneración del trámite de alegaciones pues los plazos de notificación no han supuesto indefensión material.
Por último, el pronunciamiento analizado resalta que, a pesar de que el expediente constata la transformación de una franja integrada en la Red Natura 2000 en eucaliptal, ello no ha sido considerado en el expediente sancionador a efectos de la tipificación y la calificación de la sanción.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) No se trata de otorgar un valor probatorio absoluto a una determinada fotografía área, sino de constatar que el único elemento probatorio obrante en el expediente no sitúa la corta de arbolado anterior con la antelación necesaria de tres años para apreciar la existencia de prescripción de la infracción relativa a la corta del arbolado de frondosas”.
“(…) Teniendo en cuenta que la notificación de la incoación expediente se produce el 14 de marzo de 2016, no hay certeza de que haya transcurrido el plazo de los tres años entre la corta del arbolado anterior y la notificación de la incoación del expediente; y el recurrente no aporta ningún elemento probatorio que permita situar la fecha de la corta de frondosas antes de los tres años. De hecho, ni siquiera alegó una fecha concreta, y tampoco aportó ninguna prueba al respecto.
Concordamos con la sentencia de instancia en que una vez determinadas esas fechas estimativas de la posible realización de la infracción, correspondería al demandante que alegó en el expediente administrativo que la corta que fue realizada hacía más de tres años acreditar estos extremos con prueba suficientes (documental, testifical, etc.) y no se ha justificado mínimamente cuál fue la fecha en que procedió a la corta de las especies frondosas.
En este sentido, y teniendo en cuenta que la infracción consiste en la realización de trabajos por el denunciado en su finca de forma clandestina, debemos concluir que no puede obtener beneficio de la clandestinidad en que se desarrollan los mismos y que la facilidad probatoria determina que las mejores posibilidades de concretar la fecha de ejecución de los trabajos de corta y plantación y de su acreditación corren de cuenta precisamente del infractor. Y por ello resulta pertinente la aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS de 8 de Junio de 1996 , 26 de Septiembre de 1988 , 19 de Febrero de 1990 , 14 de Mayo de 1990 y 8 de Junio de 1996 ) que ha venido afirmando que la carga de la prueba respecto de la fecha de finalización de las obras le corresponde no a la Administración sino al expedientado que voluntariamente se coloca en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que, por tanto, crea la dificultad para el conocimiento del dies a quo. Señala esta doctrina del Tribunal Supremo que el principio de buena fe, plenamente operante en el campo procesal, impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad”.
“(…) En cuanto a la infracción leve relativa a la plantación con eucaliptos, se razona en la resolución administrativa y en la sentencia que se trata de una infracción permanente, por lo que no cabe apreciar la prescripción. Y ningún alegato realiza el apelante que permita reconsiderar esa calificación de la infracción como permanente, que resulta conforme a derecho”.
“(…) pero la repoblación con eucaliptos, con independencia de la fecha en que se realizó, implica efectos que perduran en el tiempo, y toda vez que los árboles estaban plantados en el momento de la incoación del expediente, no puede considerarse iniciado el plazo de prescripción. Se trata de una infracción distinta a la de la corta del anterior arbolado de frondosas, por lo que la fecha de inicio del plazo de prescripción respecto de esta no es aplicable a la repoblación”.
“(…) En cuanto al hecho de que la resolución administrativa se dictase antes de la preclusión del plazo para la presentación de alegaciones a la propuesta de resolución de 28 de octubre de 2.016, que fue notificada el día 9 de noviembre, no cabe apreciar que sea determinante de nulidad de la resolución, ya que como se razona en la sentencia apelada, ello no ha determinado indefensión material para el denunciado”.
“(…) En suma, para formular un pronunciamiento sobre la transcendencia que el vicio procedimental haya podido ocasionar a la esencia misma del acto administrativo habrá que tener en cuenta la relación existente entre el defecto de forma y la decisión de fondo adoptada por al acto recurrido y ponderar, sobre todo, lo que habría podido variar el acto administrativo origen del recurso, en caso de observarse el trámite omitido”.
“(…) En cuanto a la alusión a la inminencia de la caducidad del procedimiento, en realidad no era tal, ya que el plazo de tramitación del procedimiento se extendía nueve meses desde la incoación, llegando hasta el 4 de diciembre de 2016, y el vencimiento del plazo concedido al interesado para alegaciones para la propuesta de resolución vencía el día 26 de noviembre de 2016 (no en el 29 de noviembre de 2016, como se alegaba en la demanda, ya que sí procede incluir en el cómputo del plazo los sábados, dado que la tramitación del expediente sancionador, hasta el dictado de la resolución sancionadora, se regía por la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y por el Real Decreto 1398/1993, al haberse iniciado en fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 39/2015, en atención a la Disposición Transitoria Tercera de esta última ley).
Por ello, en todo caso la caducidad del expediente sancionador no era tan inminente como para haber impedido el dictado de la resolución respetando el plazo de alegaciones y el plazo máximo de tramitación del expediente, puesto que el plazo de alegaciones vencía el 26 de noviembre de 2016, mientras que el plazo máximo de tramitación del procedimiento vencía el 4 de diciembre de 2016. Por ello, no se aprecia que el carácter prematuro de la resolución obedezca al intento de sortear el instituto de la caducidad del procedimiento administrativo (…)”.
“(…) En suma, el expediente incorpora prueba de cargo de la transformación de una fraga consolidada en la Red Natura 2000 en un eucaliptal, si bien no se llegó a tener en cuenta la circunstancia de que se tratase de zona incluida en la Red Natura 2000, ni a efectos de tipicidad, ni a efectos de agravar la sanción. Se le impuso la mínima sanción posible-con la obligación de restauración del monte al estado anterior a la comisión de las infracciones- en función de los hechos acreditados del talado de determinadas especies y de la repoblación con eucaliptos sin autorización”
Comentario de la Autora:
El pronunciamiento analizado versa sobre la corta de arbolado de frondosas para la conversión del terreno en un eucaliptal, afectando a una franja de la Red Natura 2000. En el presente supuesto, el expediente sancionador no tuvo en cuenta este extremo a la hora de calificar la sanción, habiéndose impuesto la mínima y la obligación de restauración del monte a su estado anterior.
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