Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 11 de diciembre de 2020 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3, Ponente: Francisco Javier Cambon García)
Autora: María Pascual Núñez. Doctoranda en Derecho en el Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental y en la Universidad a Distancia de Madrid.
Fuente: ROJ: STSJ GAL 6191/2020- ECLI: ES: TSJ GAL:2020: 6191
Palabras Clave: Declaración de Impacto Ambiental. Energía. Energía eólica. Energías Renovables. Evaluación de impacto ambiental. Red Natura 2000. Planificación. Zona de especial conservación (ZEC). Zona de especial protección para las aves (ZEPA).
Resumen:
Para este análisis, se toma como referencia la STSJ GAL 6191/2020, si bien, en la misma fecha, se han publicado otros dos pronunciamientos con un contenido prácticamente idéntico[1]. Distintas asociaciones ecologistas impugnaron la Resolución de 4 de julio, de la Dirección General de Energía y Minas, por la que se publicó el Acuerdo del Concejo de la Junta de 27 de junio de 2019, de aprobación de la modificación del proyecto sectorial de incidencia supramunicipal del Parque Eólico (PE) de Oribio.
Las actoras esgrimen cinco motivos de nulidad: i) La DIA del proyecto del PE de Oribio, de 2005, caducó el 27 de enero de 2013 (artículo 14 del Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos). Otra posibilidad que plantean es entender que la DIA caducó a 12 de diciembre de 2019, con arreglo a lo previsto en disposición transitoria primera de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental (LEA). ii) Entienden que las afecciones al entorno como consecuencia del proyecto impiden considerar su modificación como no sustancial. Consecuentemente, el proyecto debió someterse a evaluación ambiental ordinaria o, en su caso a la simplificada. iii) En el mismo sentido, el proyecto sectorial de incidencia supramunicipal debió someterse a una evaluación ambiental estratégica. iv) El acuerdo impugnado vulnera la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres (Directiva Hábitats), en relación con la autorización del proyecto en la Red Natura 2000. v) Por último, la calificación del suelo como rústico es de configuración legal y no puede ser modificada por los proyectos de incidencia supramunicipal.
Para determinar si la DIA del PE de Oribio, de 2005 sigue siendo válida en 2019 o si bien el proyecto requiere de una nueva DIA, la Sala alude a la calificación del terreno y a los distintos instrumentos a los que está sometido. En concreto, está calificado como zona de especial conservación (ZEC) Ancares – Courel, como zona de especial protección de valores naturales (ZEPVN) y forma parte de la Red Natura 2000. En estos espacios no está permitido instalar parques eólicos, pero cabe autorizar proyectos de repotenciación (artículo 60.3. del Decreto 37/2014, de 27 de marzo, por el que se declaran zonas especiales de conservación los lugares de importancia comunitaria de Galicia y se aprueba el Plan Director de la Red Natura 2000 de Galicia). Los terrenos se localizan entre las grandes áreas paisajísticas de las Serras Orientais y en el Área de Especial Interés Paisajístico, O Courel (Decreto 119/2016, de 28 de julio, por el que se aprueba el Catálogo de los paisajes de Galicia). Se trata de un área potencial de la potencial Reserva de la Biosfera Ribeira Sacra-Serra de Oribio y constituye un área potencial de distribución del oso pardo y del águila real. Por último, afecta al impacto visual sobre el Camino de Santiago Francés. Estos instrumentos han sido aprobados o modificados en el lapso temporal entre la aprobación de la DIA, aprobada por Resolución de 12 de agosto de 2005, y 2019, momento en que se pretende ejecutar el proyecto. El proyecto controvertido fue autorizado mediante Resolución de 31 de mayo de 2007, no obstante, la Sala considera que no fue puesto en marcha en el plazo concedido al promotor, de 12 meses desde la ocupación de los terrenos.
El Tribunal entiende que la DIA de 2005 ha caducado (artículo 14 del Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos y el artículo 43 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental). La falta de un precepto concreto acerca de la caducidad de la DIA en el momento su aprobación lleva a que el Tribunal aplique supletoriamente el plazo de 5 años establecido en el artículo 13 del Real Decreto Legislativo 1/2008. Añade que la ordenación legislativa en materia ambiental y las actuaciones materiales que pretenden ejecutarse en 2018, no quedan amparados por la DIA de 2005. Así, el PE de 2018 constituye un nuevo proyecto, requiere de una nueva DIA y le resulta aplicable la prohibición de implantación de nuevos parques eólicos en la Red Natura 2000.
A los anteriores efectos, la Sala enfatiza que los planes, programas o proyectos que puedan afectar a la Red Natura 2000 requieren de una evaluación específica, más allá de la DIA (artículo 46 de la LPNB y artículo 10 de la Directiva Hábitats). Esta cuestión es transcendental para la resolución del caso, dado que las circunstancias contempladas por la DIA de 2005 no son coherentes con la realidad del momento en el que se pretende ejecutar el proyecto. Por remisión a los principios precaución, de no regresión planificadora de espacios naturales y ecosistemas y de desarrollo territorial urbano y sostenible, que inspiran la prevalencia de la protección medioambiental sobre la ordenación industrial y urbanística. (artículo 45 CE y 2 de la TRLS 2008 y STSS de 30 de septiembre de 2011 y de 29 de marzo de 2012), el Tribunal justifica la necesidad de una nueva DIA. Enfatiza que este trámite debe cumplir con las exigencias en materia de participación ciudadana, a la luz del Convenio sobre acceso a la información, participación del público en la toma de decisiones y acceso a la justicia en materia de medio ambiente (Convenio de Aarhus) y la normativa comunitaria sobre evaluación ambiental.
Destacan las reflexiones, duras y contundentes, del Fundamento Jurídico Noveno, que revelan cómo las empresas y la administración se han amparado en un vacío legal en el ordenamiento jurídico ambiental para hacer una interpretación productivista de la normativa, incoherente con las prerrogativas europeas.
Por todo lo anterior, estima el recurso y deja sin efecto la Resolución impugnada, de aprobación de la modificación del PE de Oribio.
Sin embargo, la sentencia cuenta con un voto particular discrepante[2]. El magistrado indica que las obras de ejecución del PE se iniciaron dentro del plazo de 12 meses señalado en la autorización y en la ley básica estatal, por lo que no se trataría de un nuevo proyecto afectado por la prohibición de ubicación de parques eólicos en la Red Natura 2000. Considera que la legislación permite la modificación de aquellos parques eólicos sitos en la Red Natura 2000, que en este caso debía iniciarse antes del 12 de diciembre de 2019, cuestión que entiende acreditada.
En relación con la caducidad de la DIA, aprecia que debe declararse por resolución expresa, siguiendo el procedimiento oportuno, con audiencia a la interesada y precisando de la práctica de una prueba que permita constatar la voluntad de la promotora de no iniciar la ejecución del proyecto. La falta de una declaración formal de la caducidad la DIA permite entender que esta seguía vigente, resultando aplicable el artículo 7.2.c) de la LEA, la norma básica en la materia. Agrega que el pronunciamiento ignora la jurisprudencia en la materia (STS de 10.04.85, 20.05.85, 04.11.85, 22.01.86, 09.07.88, 12.05.89, 14.03.90, 28.05.91, 01.02.94, 15.12.94, 24.07.95, 16.04.97, 24.03.98, 03.06.02 y 22.06.02). A los anteriores efectos, alude a “necesidad de incoar un procedimiento para determinar la fecha de la ocupación de los terrenos y si ésta se produjo de forma normal o si existió alguna demora imputable a la beneficiaria para declarar, en su caso, la caducidad de la declaración de impacto ambiental”.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) OCTAVO.- Que conforme al art. 46 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y Biodiversidad, relativo a “conservación de la Red Natura 2000”, cualquier plan, programa o proyecto que, sin tener relación directa con la gestión del lugar o sin ser necesario para la misma, pueda afectar las especies o hábitats, se someterá a una adecuada evaluación, teniendo en cuenta los objetivos de conservación del espacio; no bastando una DIA ordinaria o simplificada, sino que ha de evaluar adecuadamente la RED Natura, con sus repercusiones, aún meramente posibles ,y, en el caso de conocerse la existencia de elementos del paisaje ecológicamente relacionados con espacios que posean importancia para la biodiversidad y la coherencia de la RED Natura (corredores ecológicos y refugios de paso) señalados en el art. 10 de la Directiva 92/43/CEE, habrán de evaluarse, indentificando preliminarmente los impactos previsibles, siéndole aplicable tal Directiva del Consejo de 21-5-1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres; la DIA de 205, pese a las modificaciones del proyecto que se impugna, no se actualiza ni se amplía con la preceptiva información pública; los valores paisajísticos del área afectada por el P.E., reconocidos por el Catálogo das Paisaxes, concurren con otros usos forestales, patrimoniales y espacios naturales, siendo preciso analizar su compatibilidad y prevalencia que tiene la protección medioambiental sobre la ordenación industrial y urbanística, debiéndose aplicar el principio de precaución, así como el de no regresión de espacios naturales y ecosistemas, obligando a un estudio riguroso de la compatibilidad de usos, como considera el T.S. , s.s. de 30-9-2011 (RC 1294/2008) y de 29- 3-2012 (RC 3425/2009) que fundamentan el principio de no regresión planificadora en relación con la calificación de zonas verdes y suelos especialmente protegidos, apoyándose en el art. 45.CE, como en el principio de desarrollo territorial y urbano sostenible de la legislación estatal sobre el suelo y art. 2 y concordantes del TRLS de 2008, indicando la de30-9- 2011 la cláusula “caseta STILL”, que una vez que se declara una zona verde ésta constituye un mínimo sin retorno, que ha de ser respetado, salvo un interés público (que no privado) prevalente, como informa el Consejo de Estado en su Dictamen num. 3297/2002; tal “efecto trinquete”, o “derechos adquiridos legislativos” o “intangibilidad de derechos fundamentales” o “carácter irreversible de derechos humanos” tiene la finalidad de proteger los avances alcanzados en las normas ambientales, con base a su carácter finalista de protección de suelos verdes y rústicos especialmente protegidos, exigiéndose una motivación concreta en la discrecionalidad de planificación urbanística; el art. 6 de la Directiva obliga a que los Estados adopten las medidas apropiadas para evitar, en las zonas especiales de conservación, el deterioro de los hábitats naturales y de especies, exigiendo que los planes o proyectos que puedan afectar a tales zonas se sometan a una adecuada evaluación de sus repercusiones ambientales, poniendo de relieve la protección reforzada de salvaguarda de la biodiversidad que supone la clasificación de determinados terrenos en lugar de ZEPA, conforme a la Directiva 791/409/CE,del Consejo, de 2 de abril de 1979, relativa a la conservación de las aves silvestres, debiendo los Estados adoptar las medidas adecuadas para protegerlas, evitando el riesgo de su desaparición derivado de la ejecución de proyectos de infraestructuras que amenacen sus hábitats, SSTJ de 25-10-2007 ( C-334/04), de 18-12-2017, ( C-186/06), 14-102010 ( C-535/07) ( T.S. s. 14.1.2013 RC 214/2010), y, en 2005 (DIA) no estaba consolidada la Rede Natura 2000 con Plan Director de 2014, ni estaba vigente el Catálogo de Especies Amenazadas (abril 2007), por lo que “Fergo”, al retomar el proyecto en 2018 habría de presentar una nueva DIA y la Consellería habría de emitir una nueva DIA, conforme al art. 60.3.d.2 del Plan Director Rede Natura 2000, al estar en zona de conservación ZEC Ancares-Courel, zona de Especial Protección de Valores Naturales (ZEPVN), de Rede Natura 2000, como área potencial en el Plan de Recuperación del Oso Pardo Cantábrico, así como zona incluida en Reserva de la Biosfera Ribeira Sacra-Serra do Oribio, y se incumple la Directiva 92/43/CEE, documento “información 2019/ C 33/01.Gestión de Espacios Natura 2000, Disposición del art. 6 sobre hábitats (DOUVEC 25 de enero), sin existir una sucesión cronológica de la DIA, al ser una etapa que precede a las demás, sirviendo de base, especialmente, para la autorización o denegación del proyecto, debiéndose llevar a cabo antes de tal decisión ( C-127/02, apdo 42), que no se cumple con lo realizado por la DXPC, DXPN y DXC e CC, retrospectiva de una DIA de 2005 a los años 2018-2019; la Directiva EIA , 2014/52/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16-4-2014, que modifica la Directiva 2011/92/UE, sobre evaluación de proyectos con repercusión en el medio ambiente (art. 2 apdo. 3), dispone que los Estados velarán por procedimientos coordinados y conjuntos, de forma que la información pertinente y las conclusiones sean claramente diferenciables e identificables, pudiéndose distinguir información y conclusiones, la consulta ciudadana es un aspecto fundamental del Convenio de Aarhus y de las Directivas EIA y EAE, publicidad y consulta pública, teniendo las ONG ambientales reconocidas derecho a participar en el procedimiento de autorización ( TJ; C-243/15, apdo.49), participando efectivamente en los trabajos durante todo el proceso ambiental (C-243/15, apdo. 46), y, al modificarse el proyecto hubo de ejecutarse una DIA con participación efectiva ciudadana sobre la repercusión ambiental del proyecto modificado, no bastando informe retrospectivo de la DIA del proyecto originario no ejecutado, ni iniciado.
“(…) las lesiones ambientales se están produciendo constantemente, y, en relación a Galicia, resulta evidente que tanto en los Decretos como en la Ley existen diferentes líneas de actuación y de modo notable, en relación a la afectación ambiental por parte de las normativas, a pesar del tiempo de desarrollo normativo y siendo Galicia una Comunidad pionera en el aprovechamiento eléctrico de la energía eólica, sigue existiendo un gran vacío legal en materia ambiental en la que se amparan las empresas energéticas para llevar adelante sus proyectos, y la administración competente en energía tendió a una interpretación tremendamente productivista, asumiendo sin problemas que el incremento de potencia y la producción eólica eran netamente positivas en términos ambientales, al margen del modo en cómo se posibilitase dicho incremento, pareciendo la respuesta normativa seguir agarrada a una respuesta productivista, ahora ligeramente teñida de un color más ambiental en el que, como mucho, se deja cierto papel determinante a la administración en la materia, modo de planificar las energías renovables en su desarrollo en que no se acaba de incorporar, como eje central, la variable ambiental, perjudicando la percepción social sobre el uso de energías renovables que deriva de la contradicción manifiesta entre un discurso pseudoecologísta en las motivaciones que se expresan en la normativa y las disposiciones que regulan su uso, situación que se agrava cuando la sociedad no tiene canales para la participación en el desarrollo de las renovables, quedando relegados a un papel pasivo, de afectados, frente a un papel activo, de agresores y beneficiarios, de las empresas o administración, siendo algunos de los efectos de la inexistencia de una política sectorial global en relación a los asentamientos eólicos; los P.E. están vetados en zona de protección Rede Natura, y el impulso de la energía eólica ha de planificarse evitando toda posible interferencia para la ampliación de la Rede Natura, salvando el impacto visual por P.E. en las proximidades de LIC, sin que puedan situarse los P.E. y luego pretender ampliar la Rede Natura cuando las especies a proteger no entienden de planeamientos o fronteras, por lo que las zonas ecológicamente más relevantes han de obtener una protección íntegra, sin que pueda haber espacios protegidos rodeados de molinos de viento, siendo la filosofía de la UE sobre la Red Natura la que debe ser una “red ecológicamente coherente”, con espacios y hábitats representativos de cada territorio y no una serie de LICS, zepas aisladas, rodeados de polígonos industriales, garantizando así la “viabilidad ecológica”, pues las especies no entienden de límites administrativos.
DECIMO.-Que procede anular y dejar sin efecto, por no ser conforme a Derecho, la Resolución y Acuerdo impugnado, así como sus disposiciones normativas, toda vez que el proyecto 2007-2009 estaba caducado, al no poder considerarse, por requerir en esencia un límite temporal, como una concesión “sine die” “ad perpetuam” o “eterna”, proscrita en nuestro Ordenamiento Jurídico, por lo que se extinguió por el transcurso de los 12 meses desde la ocupación o disposición de los terrenos, a lo que no obsta que, en 2019, hubiesen adquirido por escasa entidad para los nuevos viarios o cambios de emplazamiento, cuando para el proyecto 2007-2009 ya se disponía de los terrenos precisos para su instalación, además de haber caducado por el transcurso , sin iniciarse, de los 5 años de la legislación estatal, de aplicación analógica y supletoria, dado el vacío en la legislación gallega; porque la DIA de 2005 resulta obsoleta para amparar la evaluación ambiental del proyecto modificado de 2018, por los múltiples y variados cambios legislativos y de catalogaciones de especial protección del terreno, no pudiendo entenderse validada, por una prospección vía informes gubernativos; y, en todo caso y, porque se autoriza un P.E. en Rede Natura 2000, lo que constituye un uso o actividad prohibida por Decreto de 27-3- 2014, sin que el P.E. de Oribio pueda considerarse “existente” para su excepcional autorización, por cuanto que no se había comenzado a ejecutar el de 2007-2009, no estando en explotación, ni instaladas aerogeneradores, sin que pueda “modificarse” lo que no existe, debiendo interpretarse por restrictivamente las excepciones, mayormente en supuesto de repercusión en terreno con tan altos niveles de protección, toda vez que conforme a la C.E. y Directivas Comunitarias prevalece el valor medioambiental sobre el uso o desarrollo industrial; los preceptos del Título Preliminar del C.Civil, sobre aplicación y eficacia de las normas jurídicas (art. 3 a 7) fundamentan la prevalencia del uso medioambiental en suelos como la Serra de Oribio sobre el prohibido (salvo la restrictiva excepción de una favorable actualización de los existentes) uso industrial como Parque Eólico; estando ante un parque inexistente en la realidad física y material en 2014 y con un proyecto caducado por el transcurso de 12 meses sin procederse a su instalación desde la ocupación de los terrenos, que la propia resolución de 2007 que autorizó el proyecto de P.E. de Oribio consideró, entre otros motivos para su aprobación, la disposición del suelo por acuerdo con los propietarios”.
“(…) De todo lo expuesto concluyo que como no se había declarado en la forma y con las garantías debidas la caducidad, la DIA estaba vigente cuando entró en vigor un precepto básico estatal (el artículo 7.2.c) de la LEA), que permitía modificar los parques eólicos situados en el espacio protegido por Red Natura 2000, aunque no se hubiera iniciado su construcción, siempre que esta tuviera lugar antes del 12.12.19 (apartado 3 de la disposición transitoria primera de esa ley, también básica), lo que está acreditado, en cuyo supuesto precisaría una evaluación ambiental tan sólo en los casos contemplados en sus anexos I y II, entre los cuales no se encontraba el parque eólico de Oribio, cuya modificación se pretendió al amparo de la norma autonómica, que la consiguió previa declaración de que no era sustancial (artículo 37 de la LAEG), tras recabarse y obtenerse los informes favorables de los centros directivos competentes en materia de protección cultural, medioambiental, de la naturaleza y de la ordenación del territorio, por lo que considero que la sentencia de 18.12.19 debió haber confirmado la adecuación a derecho del Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 27.06.19, que aprobó la modificación de la aprobación definitiva del proyecto sectorial de incidencia supramunicipal del parque eólico de Oribio, en los municipios de Triacastela y Samos (Lugo), así como de las disposiciones normativas contenidas en el mencionado proyecto”.
Comentario de la Autora:
El presente supuesto ilustra dos posturas en relación con la determinación de la supuesta validez o caducidad, de la DIA y, en su caso, cómo debe tramitarse dicha caducidad. En sus razonamientos, el Tribunal expone cómo el sector privado y la administración han realizado una interpretación productivista de la normativa, amparándose en los vacíos legales existentes en la materia.
Los efectos del pronunciamiento son, como se puede apreciar, muy relevantes y su trasfondo versa sobre una cuestión de actualidad: la ponderación de la protección ambiental frente al impulso de las fuentes renovables. Resulta indiscutible que la normativa aplicable al supuesto de autos impide la instalación de nuevos proyectos en terreros ubicados en la Red Natura 2000, pero ¿qué ocurre con aquellos proyectos aprobados y no ejecutados? De esta sentencia se deduce la prevalencia de la protección ambiental y las exigencias del principio precautorio en aquellos supuestos. Una de las cuestiones que enfatiza el Tribunal es la necesidad de evaluar adecuadamente los proyectos que puedan afectar a estos espacios. Evaluación que, de otra parte, trasciende los extremos que puedan prever una DIA ordinaria o simplificada.
Enlace web: Sentencia STSJ GAL 6191/2020 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 11 de diciembre de 2020
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[1] No obstante, las STSJ GAL 6192/2020 y STSJ GAL 6193/2020 tienen un contenido muy similar.
[2] Ídem para las SJST GAL 6192/2020 y 6193/2020. Los razonamientos del voto disidente cuentan con diferencias leves, llevando en los tres casos al mismo resultado.
