Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de julio de 2018 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3, Ponente: Eduardo Rodríguez Laplaza)
Autora: María Pascual Núñez. Doctoranda en Derecho en el Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental y en la Universidad a Distancia de Madrid
Fuente: ROJ:STSJ CAT 6291/2018- ECLI:ES:TSJCAT:2018:6291
Temas Clave: instalación fotovoltaica; licencias de obra
Resumen:
A 8 de abril de 2014, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 14 de Barcelona dictó sentencia estimatoria del recurso contencioso administrativo formulado contra la Resolución del Alcalde de Les Masies de Roda, de 11 de julio de 2011. Dicha resolución requería al apelado que paralizase las obras desarrolladas en su propiedad “Más Casa del Mig” por no haberse formalizado, de un lado, los trámites previos de solicitud de licencia municipal, y de otro, la solicitud, en el plazo de dos meses, de la licencia de obras. Se advierte de la eventual instrucción del correspondiente expediente sancionador. La sentencia apelada anula el acto impugnado, reconociendo el derecho del recurrente a ser indemnizado como consecuencia de los perjuicios derivados de la orden de paralización, tomando como base el daño emergente y el lucro cesante por la imposibilidad de efectuar la instalación solar debido a la supresión de incentivos económicos establecida mediante Real Decreto-ley 1/2012.
El fundamento jurídico segundo de la sentencia de autos se remite a la Resolución del Alcalde de Les Masies de Roda, de 13 de julio de 2011, denegatoria de la solicitud de licencia urbanística y permiso municipal ambiental para la construcción de una nave almacén con una instalación fotovoltaica en la “Casa del Mig”. Frente a dicha resolución se interpuso recurso contencioso administrativo, desestimado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12 de Barcelona. Ulteriormente, este pronunciamiento fue recurrido en apelación, siendo este recurso desestimado a 23 de diciembre de 2014. En este antecedente, la Sala analiza distintos informes obrantes en el expediente administrativo y el proyecto sometido a autorización municipal, hallando en el mismo los siguientes elementos sustantivos: un almacén agrícola, la producción de energía eléctrica y la generación de agua caliente sanitaria mediante la transformación de energía, que parece destinarse “a un mayor confort en el uso residencial”. Para ello, se solicitó la correspondiente licencia especial por razón de la materia, en suelo no urbanizable, calificado de zona de interés agroganadero. La sentencia precisa que en circunstancias como las del supuesto de autos, la carga de la prueba de la concurrencia de los requisitos necesarios para solicitar el título administrativo recae sobre el peticionario. A aquel supuesto le resultaba aplicable el Decreto legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Urbanismo (TRLUC), el pronunciamiento reproduce su artículo 47.1, que establece que “el ejercicio de los derechos de uso, disfrute y disposición de los titulares de suelo no urbanizable ha de ajustarse con exquisitez al principio de utilización racional de tal recurso natural”, así como la letra d) de su apartado 4, en virtud del cual las nuevas construcciones contempladas en el apartado 6 del mismo precepto requieren justificar “la necesidad de emplazar en el medio rural los equipamientos de que se trata”, todo ello en conexión con las exigencias de necesariedad, proporcionalidad y vinculación a una explotación agraria. En aquella ocasión, el apelante no desvirtuó los razonamientos contenidos en la resolución litigiosa. Esta determinó la falta de acreditación de la vinculación de las construcciones e instalaciones proyectadas a una actividad agraria que las justificara.
Recapitulados los antecedentes del caso de autos, la resolución controvertida mantiene su postura respecto a la falta de acreditación de la actividad primaria en la finca que ampare la licencia o el permiso solicitados. El apelante objeta que él mismo se dedica a la agricultura y a cultivar la mencionada finca, extremo que no queda probado a juicio del Tribunal. Dice haber sometido a autorización un proyecto consistente en la rehabilitación de una masía, la construcción de un almacén agrícola, e instalación solar fotovoltaica sobre éste y parte de la cubierta de nave ganadera existente en la misma finca. Presenta la generación de energía eléctrica como una forma de diversificar y complementar las actividades agrícola y ganadera.
Tras citar varios de los informes obrantes en el expediente de autos sobre la evolución de las obras pertinentes, la Sala percibe que parte de la energía producida pretendía destinarse a la venta a la red y ubicarse en el almacén agrícola proyectado, a caldera de calefacción y a agua caliente sanitaria. Considera que ello constituye un exceso.
La ubicación seleccionada para la instalación fotovoltaica es el almacén agrícola para el que se solicitó licencia. Así, respecto a la suspensión de la realización de las obras de construcción del referido almacén, el Tribunal alude al apartado 5 del artículo 128 y al artículo 136 del planeamiento municipal, citados en la resolución de la Comisión Territorial de Urbanismo. En virtud del primero de estos preceptos, se admite la construcción de un almacén agrícola en suelo no urbanizable siempre que se destine a albergar productos agrícolas, herramientas de campo o maquinaria vinculada a una explotación. El segundo, permite las edificaciones de nueva planta como agregación a la residencia rural actual. Un informe municipal de 2011 ponía de manifiesto que habían sido denegadas tanto la licencia del almacén como el permiso ambiental de instalación solar fotovoltaica, por no constar el control inicial de la actividad ganadera autorizada y albergar en el almacén elementos tales como una caldera de calefacción y agua caliente sanitaria, un depósito de gasoil, mecanismos intercambiadores y acumuladores de la instalación solar térmica, entre otros, no vinculados a la actividad ganadera o agrícola. A los efectos anteriores, el Tribunal considera que no se constata la existencia de una explotación en la finca, actuación que, de otra parte, carecería de la habilitación ambiental pertinente. El particular tampoco prueba que nos encontremos ante una residencia rural actual, cuestión que parece improbable dada la desocupación de la masía.
Seguidamente, la Sala razona que no cabe adquirir por silencio administrativo facultades o licencias que contradigan la ordenación urbanística y territorial. Respecto a la invalidez del requerimiento de suspensión a consecuencia de la supuesta obtención por la vía del silencio administrativo del título habilitante de obra y actividad, la sentencia de instancia ponía de manifiesto que la motivación del acto recurrido era insuficiente, por limitarse a atribuir la suspensión de la obra a la ausencia de solicitud de la licencia oportuna, sin entrar a valorar otro informe incluido en el expediente que constataba la realización de la obra clandestina. Añade que tampoco se motivó debidamente la demora de la resolución de la solicitud por parte de la Administración, lo que habría sido deseable, máxime cuando finalmente se denegó la petición de licencia de modo extemporáneo.
El Tribunal entiende que de los propios informes obrantes en el expediente se puede corroborar la realización de la obra clandestina. Agrega que la suspensión de la referida obra constituye un mandato dirigido a la corporación a tenor de los artículos 203 y 205 del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, cuyo origen se encuentra en la ejecución de obra sin el correspondiente título habilitante, siendo irrelevante si el mismo ha sido o no solicitado. En este sentido, la Sala considera que el acto administrativo de decisión de la suspensión no es susceptible de la tacha de anulabilidad expresada en la sentencia apelada y por tanto la revoca.
Finalmente, el particular solicita una doble reclamación resarcitoria en concepto de pérdida de ayudas a la instalación solar y por daños morales causados a la reputación y honra personal y profesional por la paralización de las obras. El Tribunal considera que esta duplicidad es inviable dado que el hecho causante es único: la denegación del título habilitante de la obra, con el antecedente de suspensión. Puesto que dicha suspensión fue ajustada a derecho no nacería derecho a indemnización o compensación. Lo mismo cabe predicar de los daños morales, pues no es posible indemnizar por este concepto a quien estaba realizando una obra careciendo del título habilitante necesario.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…)Esta Sala, de la documentación obrante en el expediente administrativo, y en particular, del proyecto sometido por el apelante a autorización municipal, aprecia al menos tres elementos sustantivos englobados en el mismo: un almacén agrícola, la producción de energía eléctrica (no vinculada a la actividad que nos ocupa), y la generación de agua caliente, sanitaria, mediante la transformación de energía, destinada ésta, salvo error u omisión de aspectos que esta Sala siquiera puede imaginar, a un mayor confort en el uso residencial. Todo lo anterior, partiendo de la petición de licencia especial por razón de la materia, en suelo no urbanizable, calificado de zona de interés agroganadero, correspondiendo en materia tan sensible, al peticionario la carga de la prueba de la concurrencia de la situación que justifique su petición de título administrativo. No está de más recordar que, conforme al art. 47.1 DLeg. 1/2005 (TLUC, de aplicación al caso en atención a la fecha de aquella solicitud), el ejercicio de los derechos de uso, disfrute y disposición de los titulares de suelo no urbanizable ha de ajustarse con exquisitez al principio de utilización racional de tal recurso natural, del mismo modo que la virtualidad de la cláusula del art. 47.4.d) del mismo texto legal requiere la justificación de la necesidad de emplazar en el medio rural los equipamientos de que se trata, así como son sobradamente conocidas las exigencias de necesariedad, proporcionalidad, y, primariamente, vinculación a una explotación agraria, de las nuevas construcciones a que se refiere el art. 47.6 de aquél. Partiendo de todo lo anterior, cabe preguntarse en qué medida ha logrado el apelante en la instancia desvirtuar los razonamientos contenidos en la resolución impugnada, la cual basa su razón de decidir en la falta de acreditación de la vinculación de las construcciones e instalaciones proyectadas a una actividad agraria que las justifique. A cuya cuestión no cabe sino dar respuesta negativa, con la consiguiente desestimación del recurso, según será de ver en el sucesivo razonamiento”.
“(…) En suma, el apelante no ha desplegado prueba bastante en orden a desvirtuar la presunción de acierto que jalona el acto impugnado, que sobre él pesa significativamente en el contexto del presente supuesto, pues, muy contrariamente a lo sostenido en la demanda rectora de la instancia, por más reglada que se quiera la licencia, la prueba de la concurrencia de los requisitos para su concesión recae sentidamente sobre el peticionario. Habiendo por todo ello de decaer la apelación sostenida”.
“(…) Atendiendo ya aquí sí propiamente al objeto discutido, constreñido a requerimiento de suspensión de obras en curso, centradas éstas en la construcción del repetido almacén agrícola, de nuevo podremos empezar por atender a los preceptos de planeamiento general que citaba la resolución de la Comisión Territorial de Urbanismo apuntada, a cuyo tenor se admite almacén agrícola en suelo no urbanizable únicamente en la medida en que se destine a albergar productos agrícolas, herramientas de campo o maquinaria vinculada a una explotación (art. 128.5), y, en la calificación que aquí importa, caben edificaciones de nueva planta como agregación a la residencia rural actual (art. 136). Partamos de que no cabe en modo alguno entender adquiridas facultades o licencias contrarias a la ordenación urbanística y territorial por silencio administrativo, a que el apelado vino acogiéndose en vía administrativa, al alegar al requerimiento de suspensión aquí combatido, y asimismo en demanda, por imperativo de los arts. 5.2 del Decret Legislatiu 1/2010, y 8.1.b) TRLS 2008, atendiendo a la fecha del acto impugnado, habiendo asimismo de estarse a la doctrina contenida en la STS de 28 de enero de 2009. Y aquí tenemos que ya en el informe municipal de 17 de enero de 2011, a que aludíamos en nuestra anterior sentencia del recurso de apelación nº 219/2013, y que contiene la resolución denegatoria de licencia del almacén y permiso ambiental de instalación solar fotovoltaica en el mismo, se contienen razones para la denegación de ambos, por no constar el control inicial de la actividad ganadera autorizada por resolución de 18 de noviembre de 2005, ni la actividad pretendida en la finca en el censo de actividades existentes de la Diputación de Barcelona en el ejercicio 2010, por ubicarse en el almacén elementos, singularmente caldera de calefacción y agua caliente sanitaria, el depósito de gasoil que la suministra, y los mecanismos intercambiadores y acumuladores de la instalación solar térmica, y el ondulador, contador y reguladores de la instalación solar fotovoltaica, que nada tienen que ver con la actividad agrícola o ganadera, por constar grafiado un vehículo en el almacén en el proyecto presentado por el propio promotor, por no constar éste empadronado en la vivienda y tenerla arrendada a personas a quienes no se conoce actividad agraria, y por hallarse desocupada la propia masía”.
“(…) Muy singularmente, apreciamos de nuevo que absolutamente ninguna relación guarda con la funcionalidad propia de almacén agrario, más a la luz del propio art. 128.5 del planeamiento municipal a que alude la resolución de la Comisión Territorial de Urbanismo, la disposición de elementos, interiores y exteriores, en cubierta, destinados a producir energía solar, con fines netamente residenciales, cuando no de colocación lucrativa en el correspondiente mercado energético. Asimismo, la desocupación de la masía aparece afirmada en el propio informe, y en la aludida resolución de la Comisión Territorial de Urbanismo, de modo que difícilmente puede darse cumplimiento a lo previsto en el art. 136 del propio planeamiento general municipal, no hallándonos ante residencia rural actual alguna a que agregar edificación de nueva planta. En fin, a la constatación de una inexistente explotación de la finca se suma que la misma carecería, en cualquier caso, de la oportuna titulación ambiental, que exige el control inicial previo a su inicio.
Carente de fundamento la pretendida invalidez del requerimiento de suspensión en base a un supuesta adquisición por silencio de titulación habilitante de obra y actividad, la sentencia de instancia parece reprochar al acto administrativo recurrido una deficiente motivación, no apoyada en los datos obrantes en el expediente administrativo, por atribuir el mérito de la suspensión a la ausencia de solicitud de la oportuna licencia, no apreciando tampoco en el expediente el informe en que se constatare la realización de obra clandestina. A la sazón, la propia sentencia reprocha al actuar administrativo una deficiente motivación allí donde la tardanza en resolver lo solicitado, para acabar denegándose la petición de licencia de modo extemporáneo, demandaba de la Administración extremar el celo al respecto.
Frente a tales razonamientos de la sentencia apelada, de entrada, carece de sentido, por más que se entienda la exigencia de excelencia en la tramitación a la Administración, que aquí brilla por su ausencia, y sobre lo que tendremos oportunidad de volver, exigir constatación o reflejo en el expediente de la comprobación de la realización de obra clandestina allí donde el propio apelado, en su escrito de alegaciones a la suspensión, el mismo día de la misma, viene a instar la paralización de ésta, defendiendo la adquisición de facultades urbanísticas por silencio positivo, y, a mayor abundamiento, aporta junto a su escrito de recurso certificado de perito agrícola, cuatro días posterior al requerimiento de suspensión, en que se analiza el estado de la construcción, para recomendar su finalización por razones de prudencia estructural, acompañando lo informado de una fotografía que muestra a las claras lo avanzado de la construcción del almacén. No puede tenerse por ello por controvertible la realidad de la obra clandestina, ni la de la clandestinidad misma, pues el apelado fio su ejecutoria a una pretendida adquisición por silencio de la facultad de construir que, por lo razonado, no podía tenerse por tal, constando de hecho en autos informe de enero de 2011, apenas un mes posterior a la solicitud de resolución o de emisión de certificado del silencio producido por el apelado, que ya venía a abonar profusamente el desajuste de lo solicitado a la ordenación urbanística de rigor. Informe éste del que no hay más constancia en el expediente administrativo de actividad que la de su unión a la resolución de 13 de julio de 2011, pudiendo con ello esta Sala compartir el reproche de la juzgadora de instancia a la Administración, que bien pudiera haber dejado suficiente constancia documental del mismo, más allá de su incorporación a la citada resolución, y de su notificación al apelado.
Concurriendo un clarísimo anclaje normativo para la decisión de ordenar la suspensión de obra clandestina, que constituye un claro mandato dirigido a la Corporación ya por los arts. 203 y 205 del TRLUC (DLeg. 1/2010), lo decisivo en orden a requerir tal suspensión viene dado por la ejecución de obra carente del correspondiente título habilitante. Nada más. Que el título se haya peticionado o no nada relevante tiene que añadir al respecto, en principio, siendo así que en el propio requerimiento aquí litigioso se hace ya referencia, en su antepenúltima línea completa, a la inexistencia de licencia de obras. Luego, que la alusión a la ausencia de solicitud de la misma sea desafortunada, y más o menos comprensible a la vista de una tramitación compleja, accidentada y variante, atendiendo a una solicitud igualmente amalgamada y de objeto múltiple, pero en todo caso coherente, en lo que a la decisión autorizatoria o no de cada uno de los elementos sometidos a intervención municipal se refiere (instalación solar en doble ubicación, almacén, y rehabilitación de la masía), nada añade a la corrección del acto, vista la realidad a que se debe, y el marco normativo de referencia, de modo que el mismo no merecía la tacha de anulabilidad apreciada por la sentencia apelada, que ha por ello de ser revocada”.
“(…)Nótese así una duplicidad en la reclamación inviable, en la medida en que el hecho causante no es más que uno, en verdad, la denegación misma de título habilitante de la obra, con el inmediato antecedente de su suspensión. A falta de hallar disconformes a derecho suspensión o denegación no procede compensación alguna, siendo así, por lo demás, que menos se entiende aquella reclamación por daño moral, que en el sensible sentido que lo entiende el apelado sería extrapolable a cualquier suspensión de obras, o denegación de titulación habilitante, aun disconformes a derecho, no adornado el presente supuesto por rasgo diferencial relevante al respecto.”
Comentario de la Autora:
El TRLUC establecía como límite al ejercicio de los derechos de uso, disfrute y disposición de los titulares de suelo no urbanizable que el mismo se ajuste al principio de utilización racional del recurso natural. La misma norma completa esta previsión exigiendo que las nuevas construcciones del artículo 47.6 justifiquen la necesidad de emplazar en el medio rural los equipamientos correspondientes, en tanto estén vinculados a una explotación agraria. El Planeamiento Municipal prevé la admisión de la construcción del almacén agrícola en suelo no urbanizable en tanto se destine a albergar productos agrícolas, herramientas de campo o maquinaria vinculada a una explotación y permite las edificaciones de nueva planta como agregación a la residencia rural actual. No obstante, estas disposiciones no amparan la construcción de un almacén de las citadas características sin el título habilitante pertinente, que de realizarse en ausencia del mismo sería considerada una construcción clandestina, habilitación que no podrá obtenerse por la vía del silencio administrativo. Los referidos requisitos contemplados en el TRLUC y el planeamiento municipal para obras como la del caso de autos debieron quedar acreditados por el particular.
Cabe añadir que la petición de una indemnización, particularmente en concepto de daños morales, por impedírsele al particular la realización de una obra en la que no se prueba la concurrencia de las exigencias legales establecidas, constituye un exceso excéntrico que conllevaría que la Administración tuviera que indemnizar a quienes contravienen la ley y son obligados a acatarla.
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