Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), de 22 de noviembre de 2021 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, Ponente: José Matías Alonso Millán)
Autora: Dra. Eva Blasco Hedo, Responsable del Área de Investigación y Formación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: STSJ CL 4234/2021 – ECLI:ES: TSJCL: 2021:4234
Temas Clave: Licencia urbanística. Explotación porcina. Natura 2000. Informe de afección a Red Natura 2000. Licencia ambiental. Comunicación ambiental. Especies silvestres. “Alondra Ricotí”. Uso excepcional. Suelo rústico común.
Resumen:
“Ecologistas en Acción Burgos” interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Burgos, que a su vez desestimó el recurso formulado por la Asociación frente a la resolución de fecha 10 de junio de 2019 de concesión de licencia urbanística para la construcción de una nave porcina en el municipio de Haza y en suelo rústico común.
La recurrente solicita la nulidad de la licencia concedida y esgrime los siguientes argumentos con la finalidad de que se revoque la sentencia de instancia: i) con carácter previo a la concesión de la licencia era necesario contar con el Informe de afección a Red Natura 2000 (IRNA) por cuanto existen especies protegidas en la zona del proyecto, como la Alondra Ricotí, por lo que debería haberse analizado si aquel afecta a las mismas. ii) No es de recibo que el informe se emitiera con posterioridad a la concesión de la licencia, si bien como fue desfavorable, debería haber provocado su nulidad. iii) Cabría la posibilidad de haber acordado la retroacción de las actuaciones al momento en que debió recabarse el pretendido informe. iv) La licencia ambiental también es nula, aunque esté sometida al régimen de comunicación. v) se precisa autorización de uso excepcional por cuanto no se concede con el otorgamiento de la licencia.
La parte apelada –Ayuntamiento y Mercantil promotora- entienden que no es necesario el IRNA por cuanto la ubicación de la explotación porcina no se encuentra dentro del territorio Red Natura 2000.
La sentencia de instancia fundamentó esencialmente la desestimación del recurso en que los informes de lo que la recurrente denomina “afectación a la Red Natura 2000” son posteriores a la tramitación del expediente administrativo de licencias y a la propia licencia. Asimismo, se recabó informe al Servicio Territorial de Medio Ambiente de Burgos, quien indicó que el régimen aplicable era el de mera comunicación ambiental, por lo que no era necesario el IRNA.
La Sala acoge parcialmente el recurso planteado y para ello se detiene en la evolución experimentada por el aparatado qq) del anexo del Decreto Legislativo 1/2015, de 12 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de prevención ambiental de Castilla y León. Parte de la base de que el Servicio Territorial de Medio Ambiente, por escrito de fecha 17 de mayo de 2019, devolvió el expediente al Ayuntamiento al considerar que la actividad de explotación porcina no estaba sujeta al régimen de comunicación ambiental al estar incluida en la letra qq) del anexo III Decreto Legislativo 1/2015, de 12 de noviembre, tras la modificación efectuada por el Decreto 4/2018, de 22 de febrero.
Sin embargo, este apartado fue anulado por la Sentencia de esta misma Sala de 11 de abril de 2019, del que se dio cuenta a través de esta publicación.
En opinión de la Sala, cuando se publicó esta sentencia, la licencia todavía no era firme, ni tan siquiera ahora lo es por haber sido impugnada, por lo que la nulidad de aquel apartado debe producir todos sus efectos en esta licencia. Por tanto, debe considerarse si la actividad está sujeta a comunicación o licencia ambiental teniendo en cuenta la inexistencia del apartado qq).
Con motivo de la nulidad, en principio, la actividad estaría sujeta a licencia ambiental. Sin embargo, la Sala tiene en cuenta la nueva redacción del Anexo III a través de la aprobación del Decreto-ley 4/2020, de 18 de junio, de impulso y simplificación de la actividad administrativa para el fomento de la reactivación productiva en Castilla y León; del que se deduce que la actividad estaría sometida a comunicación ambiental.
En suma, dice la Sala, ya se considere la exigencia de licencia ambiental o ya se considere que basta con la mera comunicación, en ambos supuestos es preciso informe medioambiental, pues así lo exige la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental. Asimismo, la disponibilidad del informe favorable debe ser anterior a la comunicación ambiental (art. 7 apartado 4 del Decreto 4/2018, de 22 de febrero). Reitera que es imprescindible el informe porque, si bien no nos encontramos en un espacio Red Natura 2000, lo cierto es que la parcela está cerca del Área de Camplejón, siendo zona de distribución de hábitats de la Alondra Dupont o Ricotí. Es decir, la granja podría afectar a estos lugares.
Si bien es cierto, dice la Sala, que no se pueden tener como válidos los informes emitidos con posterioridad a otorgarse la licencia urbanística y ambiental, será necesario declarar la nulidad de la resolución impugnada, retrotrayéndose las actuaciones al momento en que el Ayuntamiento solicitó el informe al Servicio Territorial de Medio Ambiente.
No prospera la necesidad de autorización excepcional precisamente porque el suelo donde se pretende llevar a cabo la explotación porcina es rústico común, donde se permite la ubicación de este tipo de actividades.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) Pero lo cierto es que al momento de publicarse esta sentencia la resolución administrativa de concesión de licencia no era firme, hasta el punto de que todavía no lo es, pues la sentencia que resolvió la impugnación sobre la misma en primera instancia fue objeto de apelación y es esta sentencia de esta segunda instancia de esta Sala la que resuelve este recurso de apelación. Teniendo en cuenta que todavía aquella resolución administrativa no es firme al haber sido impugnada, es indudable que la nulidad de aquel apartado qq) del Anexo debe producir todos sus efectos en esta licencia, lo que determina que en ningún caso puede considerarse su contenido a los efectos de entender que no procede informe ambiental alguno porque esta actividad solo estaría sujeta a comunicación. Esta disposición no puede ser aplicada, pues se ha declarado nula, por lo que se debe considerar si la actividad está sujeta a comunicación o a licencia ambiental teniendo en cuenta la inexistencia de este apartado qq) (…)”.
“(…) No obstante, debemos tener en cuenta que el Decreto-ley 4/2020, de 18 de junio, da una nueva redacción a este Anexo III, que tiene especial trascendencia en cuanto a lo aquí y debatido, y así recoge: “Están sujetas a comunicación ambiental las actividades o instalaciones sometidas al trámite de evaluación de impacto ambiental que cuenten con la preceptiva declaración de impacto ambiental favorable siempre que no estén sujetas al régimen de autorización ambiental, así como las que se relacionan a continuación que, en su caso, si se encuentran sometidas a evaluación de impacto ambiental, deberán contar con la declaración de impacto ambiental favorable o con el informe de impacto ambiental en el que se determine que el proyecto no tiene efectos significativos sobre el medio ambiente: 2. Ganadería y Agricultura (de acuerdo con las condiciones ambientales mínimas establecidas en el Decreto 4/2018, de 22 de febrero, para las actividades a las cuales les sea de aplicación). 2.1) Instalaciones ganaderas menores (…)”.
“(…) En suma, ya se considere la exigencia de licencia ambiental o ya se considere que basta con la mera comunicación, en ambos supuestos es preciso informe medioambiental, pues así lo exigiere la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental; que si bien no exige la evaluación ambiental ordinaria para este tipo de proyectos, pues esta actividad no está comprendida dentro de los supuestos que se describen en la letra a) del Grupo 1 del Anexo I de esta Ley, sí se comprende dentro de los supuestos del Anexo II, grupo 1, letra f): “f) Instalaciones destinadas a la cría de animales en explotaciones ganaderas reguladas por el Real Decreto 348/2000, de 10 de marzo, por el que se incorpora al ordenamiento jurídico la Directiva 98/58/CE, relativa a la protección de los animales en las explotaciones ganaderas y que superen las siguientes capacidades (…)”.
“(…) Atendido a esto, y muy especialmente a lo dispuesto en el artículo 46.3 de la Ley 42/2007, de Patrimonio Natural y Biodiversidad, es imprescindible la emisión de informe, pues si bien no nos encontramos en ningún espacio encuadrado dentro de la Red Natura 2000 (no se encuentra este suelo ubicado dentro de la ZEC y ZEPA-ES0000115- Hoces del Río Duratón, ni de la ZEPA-ES416008-Hoces del Río Riaza, así como tampoco dentro del espacio que abarcaba la ES4170083 Riberas del Río Duero y afluentes), se encuentra esta parcela en la que se pretende ubicar la explotación porcina muy cerca del Área de Camplejón (dentro de lo que se conoce como páramo de Corcos, siendo esta área zona de distribución del hábitats de la Alondra de Dupont o ricotí (Chersophilus duponti), que se encuentra dentro del listado recogido en el Anexo del Real Decreto 139/2011, de 4 de febrero, para el desarrollo del Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial y del Catálogo Español de Especies Amenazadas, al ser una especie vulnerable (en riesgo de pasar a la categoría de especie en peligro de extinción) (…)”
Comentario de la Autora:
El núcleo esencial de esta sentencia viene representado por los informes que la Asociación ecologista denomina de “afectación a la Red Natura 2000”. Con independencia de que se precise licencia o comunicación ambiental para instalar una explotación porcina en suelo rústico común, lo cierto es que la Sala pone de relieve que con carácter previo a la concesión de licencias debería haberse obtenido del órgano autonómico competente dicho informe. Y ello, aunque los terrenos donde se pretende ubicar la granja no estuvieran incluidos en Red Natura 2000 porque basta que en las inmediaciones exista una especie protegida como es la Alondra Ricotí, cuyo hábitat pudiera resultar afectado por el funcionamiento de la explotación porcina, para que se confeccione el informe. Tengamos presente que, aunque de fecha posterior, existe un informe desfavorable, si bien la Sala ha optado por anular la resolución impugnada y ordenar la retroacción de las actuaciones al momento de recabar el preceptivo informe.
