Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), de 20 de diciembre de 2018 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, Ponente: María Begoña González García)
Autora: Dra. Eva Blasco Hedo, Responsable del Área de Formación e Investigación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: 4880/2018 – ECLI: ES: TSJCL: 2018:4880
Temas Clave: Confederación Hidrográfica; Riesgo de inundaciones; Zona de lujo preferente; Construcciones temporales; Autorización; Declaración responsable
Resumen:
En este supuesto concreto, la Sala conoce del recurso contencioso-administrativo formulado por el Ayuntamiento de Navaluenga (Ávila) frente a la resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 10 de enero de 2018, por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma Confederación de fecha 16 de mayo de 2017, a través de la cual se denegó al Ayuntamiento la solicitud de autorización para la instalación de mercadillo semanal y estructuras para ferias, exposiciones y atracciones, durante los meses de julio, agosto y septiembre, en la parcela 448 del polígono 17 del término municipal de Navaluenga, propiedad del citado Ayuntamiento.
La resolución impugnada señala que la parcela donde se sitúan las instalaciones se ubica en un tramo clasificado como Área de Riesgo Potencial Significativo de Inundación y está afectada por la zona inundable para las avenidas de alta frecuencia, correspondiente al período de retorno, y que no puede garantizarse la seguridad de los bienes y personas en caso de inundación, dado que puede darse aglomeración de población. Asimismo, dichas instalaciones suponen un cambio de uso que incrementa la vulnerabilidad de la seguridad de las personas o bienes frente a las avenidas. Al efecto, resulta aplicable el artículo 9.1 d) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, según el cual en la zona de policía quedan sometidos a este reglamento cualquier otro uso o actividad que suponga un obstáculo para la corriente en régimen de avenidas.
A juicio de la Sala, se trata de construcciones, que aunque sean provisionales, se someten a autorización en los términos señalados en el artículo 9.1 RDPH, según el cual en la zona de policía de 100 metros de anchura medidos horizontalmente a partir del cauce, quedan sometidos a lo dispuesto en este Reglamento actividades y usos del suelo como son las construcciones de todo tipo, tengan carácter definitivo o provisional. Lo que ocurre es que, al igual que la Administración demandada, la Sala se remite al contenido del artículo 9 ter) del RDPH, introducido a través de la reforma llevada a cabo por el RD 638/2016, referido específicamente a obras y construcciones en la zona de flujo preferente en suelos en situación básica de suelo urbanizado.
Conforme a dicho precepto: “En el suelo que se encuentre en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto 638/2016, de 9 de diciembre, en la situación básica de suelo urbanizado de acuerdo con el artículo 21.3 y 4 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, se podrán realizar nuevas edificaciones, obras de reparación o rehabilitación que supongan un incremento de la ocupación en planta o del volumen de edificaciones existentes, cambios de uso, garajes subterráneos, sótanos y cualquier edificación bajo rasante e instalaciones permanentes de aparcamientos de vehículos en superficie, siempre que se reúnan los siguientes requisitos y sin perjuicio de las normas adicionales que establezcan las comunidades autónomas (…)”.
De conformidad con dicho precepto, teniendo en cuenta que en esta zona se permite la construcción de nuevas edificaciones e incluso de pequeñas edificaciones destinadas a usos agrícolas cuando se trata de suelo rural en zonas de flujo preferente; la Sala concluye que los daños para las personas y los bienes o la imposibilidad de garantizar su seguridad no pueden erigirse como motivos determinantes de la denegación de la instalación de estructuras para ferias y exposiciones con carácter temporal, máxime cuando dicha normativa prevé la posibilidad de obras y construcciones en zona de flujo preferente.
Lo anteriormente expuesto conllevaría la estimación del recurso planteado, si bien la Sala, teniendo en cuenta que en la demanda no se ha interesado la concesión de autorización sino la disconformidad a derecho de la resolución impugnada, estima parcialmente el recurso teniendo en cuenta que cualquier actuación en la zona de flujo preferente deberá contar con una declaración responsable, que deberá presentarse ante la Administración Hidráulica competente con carácter previo a la concesión de la autorización (artículo 9 bis).
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) Por lo que a la vista de dicho precepto (artículo 9 bis) y dado que en este caso se trata solo de instalación de estructuras para ferias y exposiciones con carácter temporal, limitado a tres meses de verano y si en esta zona se está permitiendo incluso nuevas edificaciones e incluso en el artículo 9 bis relativa al suelo rural en zonas de flujo preferente, la construcción de pequeñas edificaciones destinadas a usos agrícolas, es por lo que se ha de concluir que los daños para las personas y los bienes como motivo determinante para la denegación o la imposibilidad de garantizar la seguridad de los bienes y personas, no puede alzarse como motivo determinante de la denegación, en la medida en que dicha normativa prevé la posibilidad de obras y construcciones en zona de flujo preferente, como resulta del artículo 9TER y que el artículo 14 bis del Reglamento y que se cita en la contestación a la demanda, se refiere a las zonas inundables e incluso la posibilidad de edificaciones, cuando en este caso no se trata de ninguna edificación, sino la instalación de un mercadillo o feria temporal en periodo estival, en nada asimilable al supuesto que se subraya del artículo 14 bis, donde además solo se indica que: Se evitará el establecimiento de servicios o equipamientos sensibles o infraestructuras públicas esenciales tales como, hospitales, centros escolares o sanitarios, residencias de personas mayores o de personas con discapacidad, centros deportivos o grandes superficies comerciales, por lo que es evidente que un mercadillo o feria estival no puede equipararse a dichos supuestos, aun cuando pueda darse el caso de aglomeración de personas, por lo que no pueden considerarse concurrentes los presupuestos tenidos en cuenta por la Administración para denegar la autorización, ya que si bien la Sala es conocedora de que en esta materia debe regir el Principio de Precaución, sobre todo en caso de amenaza al medio ambiente o salud humana, que exige que ante una acción o proyecto se tomen medidas para prevenir posibles daños, en este caso no aparece a la vista de la entidad del proyecto, que del mismo se hayan de derivar daños para el dominio público y el riesgo para las personas, no se puede alzar como obstáculo para la autorización, cuando la normativa incluso permite en estas zonas las construcciones a las que se refiere el artículo 9BIS o TER, dependiendo de la situación del suelo rural o urbanizado, por lo que con ello procede la estimación del recurso, si bien dado que en la demanda no se interesa la concesión de la autorización, sino solo la declaración de ser contraria a derecho la resolución impugnada y conforme al artículo 9 BIS 3. Toda actuación en la zona de flujo preferente deberá contar con una declaración responsable, presentada ante la Administración hidráulica competente e integrada, en su caso, en la documentación del expediente de autorización, en la que el promotor exprese claramente que conoce y asume el riesgo existente y las medidas de protección civil aplicables al caso, comprometiéndose a trasladar esa información a los posibles afectados, con independencia de las medidas complementarias que estime oportuno adoptar para su protección. Dicha declaración será independiente de cualquier autorización o acto de intervención administrativa previa que haya de ser otorgada por los distintos órganos de las Administraciones públicas, con sujeción, al menos, a las limitaciones de uso que se establecen en este artículo. En particular, estas actuaciones deberán contar con carácter previo a su realización, según proceda, con la autorización en la zona de policía en los términos previstos en el artículo 78 o con el informe de la Administración hidráulica de conformidad con el artículo 25.4 del TRLA (en tal caso, a menos que el correspondiente Plan de Ordenación Urbana, otras figuras de ordenamiento urbanístico o planes de obras de la Administración, hubieran sido informados y hubieran recogido las oportunas previsiones formuladas al efecto). La declaración responsable deberá presentarse ante la Administración hidráulica con una antelación mínima de un mes antes del inicio de la actividad en los casos en que no haya estado incluida en un expediente de autorización.
Por todo lo dicho, dado que en el expediente administrativo no consta tal declaración responsable, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto, ya que no es conforme a derecho la resolución impugnada, pero no procediendo la concesión de la autorización, hasta en tanto no se cuente con la presentación de la declaración a la que se refiere dicho artículo (…)”.
Comentario de la Autora:
Las inundaciones son fenómenos naturales que no pueden evitarse, no obstante, algunas actividades humanas, como el incremento de los asentamientos humanos y la reducción de la capacidad natural de retención de las aguas por el suelo, a las que se suma el cambio climático, están contribuyendo a aumentar las probabilidades de que ocurran, así como su impacto negativo.
Con carácter general, en las zonas de flujo preferente, el organismo de cuenca sólo podrá autorizar aquellas actividades no vulnerables frente a las avenidas, lo que incluye ciertas limitaciones en la zona de mayor riesgo de inundaciones. Existen supuestos excepcionales sometidos a un régimen específico como el que se prevé para los núcleos urbanos ya consolidados en aquellos casos en los que no sea materialmente posible su instalación fuera de esta zona.
En este caso, se han identificado usos y actividades como la instalación de un mercadillo o una feria estival que no son vulnerables frente a avenidas y, por tanto, podrán ser autorizados en dichas zonas. Se trata de actividades que no tienen la entidad suficiente como para suponer una grave amenaza para la salud de las personas o el medio ambiente.
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