Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de 19 de septiembre de 2019 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2, Ponente: Jaime Lozano Ibáñez)
Autora: María Pascual Núñez. Doctoranda en Derecho en el Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental y en la Universidad a Distancia de Madrid
Fuente: ROJ: STSJ CLM 2211/2019 – ECLI: ES: TSJ CLM: 2019:2211
Temas Clave: Procedimiento sancionador; Vertidos; Aguas; Reparación del daño ecológico
Resumen:
En el supuesto de autos, una Comunidad de Regantes y una Sociedad Agraria de Transformación (SAT) son acusadas de detraer agua de un río mediante tomas para riego, sin la autorización pertinente. A consecuencia de estas actuaciones, el caudal mínimo del rio no permite mantener sus condiciones ecológicas. Constan en el expediente unas comprobaciones del caudal de junio y octubre de 2015, y otras anteriores a la Resolución, ya prescritas.
En su momento, la Administración consideró la concurrencia de una sola infracción. Mediante Resolución de 11 de enero de 2017, les impuso una sanción solidaria de 90.000€ y la realización de las siguientes medidas de reparación: i) respeto del caudal ecológico legalmente establecido durante todo el año; ii) colocación y mantenimiento de dispositivos para impedir la entrada de peces en la conducción del agua al embalse de decantación; y iii) revegetación y mantenimiento de la vegetación ribereña. Este pronunciamiento fue recurrido en reposición por la Comunidad y la SAT y ulteriormente confirmado por la Consejería de Agricultura, Medio Ambiente y Desarrollo Rural, a 20 de diciembre de 2017. En el presente supuesto, la Sala analiza la impugnación de este último pronunciamiento en la vía contencioso – administrativa.
Se les imputa la comisión de tres infracciones graves de los apartados 3, 4 y 31 del artículo 31 de la Ley 9/1999, de 26 de mayo, de Conservación de la Naturaleza. En concreto: i) la modificación negativa de la vegetación ribereña sin autorización o incumpliendo su condicionado; ii) la realización de operaciones que provoquen variaciones bruscas del caudal de los ecosistemas fluviales sin autorización o incumpliendo el condicionado, cuando se pongan en peligro o se dañen la flora y la fauna acuática; iii) y la destrucción o alteración sustancial no autorizada de las manifestaciones de hábitats o elementos geológicos o geomorfológicos de especial protección.
La Comunidad de Regantes basa su argumentación en la existencia de una concesión, “sobre la cual podía incluso llegar a secar el río”, como dice irónicamente la Sala, quien razona que la Confederación Hidrográfica del Júcar (CHJ) autorizó provisionalmente una de las tomas so condición de mantenimiento del caudal mínimo, a finales de diciembre de 2015, después de las actuaciones enjuiciadas. El Tribunal manifiesta que la Comunidad intenta confundir la “inexplicable tolerancia de la CHJ con la existencia de una autorización en vigor”. La Sala desmiente que la detracción de agua sólo haya afectado a una masa de agua sino a 2km de río.
La actora alega que la disminución del caudal se debe a una infiltración y a que este se seca en verano. El Tribunal desmiente este alegato por falta de prueba. La Comunidad Regante aporta un informe de 2011 de la CHJ emitido por el Comisario de Aguas, en lugar de por un técnico, que contiene “afirmaciones sorprendentes y carentes de cualquier matiz que no han sido confirmadas ni siquiera por los propios peritos de la parte actora” La Sala no da “la mínima credibilidad” a este informe y reprocha a la Administración tanto la inexistencia de un procedimiento sancionador, cuando ya había sido denunciado el uso de las tomas sin autorización, como la concesión de la autorización provisional en el momento de incoarse el expediente sancionador.
En relación al establecimiento de un caudal mínimo obligatorio, el Tribunal diferencia su vinculación para la Comunidad de Regantes y para la Sociedad Agraria de Transformación. En el primer caso, al no haber habilitación para las captaciones, esta cuestión resulta irrelevante. En el segundo, la vinculación al caudal se estableció mediante Resolución de 19 de septiembre de 2011. La Sala se remite a esta Resolución al rebatir el argumento de que la SAT no puede ser sancionada al no ser la titular o la gestora de las instalaciones de derivación de agua, ni realizar actividades de cultivo. Agrega que la SAT debió velar por que la Comunidad Regante no derivase más agua de la señalada, negándose a su distribución. Sin embargo, percibe que estas instituciones han actuado en connivencia.
Finalmente, el Tribunal confirma las medidas de reparación y desestima el recurso.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) Art. 109.3: Realizar actuaciones que modifiquen negativamente la composición o estructura de la vegetación de ribera, emergente o sumergida, o de la comunidad de fauna ribereña y acuática de los ecosistemas acuáticos a que se refiere el artículo 9.1, cuando ello se lleve a cabo sin autorización, o incumpliendo el condicionado establecido, salvo que sus efectos fueran reversibles y no supongan una alteración sustancial del ecosistema, en cuyo caso se considerará leve.
Art. 109.4: La realización sin autorización del organismo competente, o incumpliendo las condiciones establecidas al efecto, de operaciones que provoquen variaciones bruscas o agotamiento del caudal de los ecosistemas fluviales así como de variaciones bruscas en el nivel o desecación de los humedales, cuando ello ponga en peligro u origine daños a la fauna o flora acuática.
Art. 109.31: La destrucción o alteración sustancial no autorizada de las manifestaciones de hábitats o elementos geológicos o geomorfológicos de protección especial. En aplicación de las reglas concursales del art. 115 de la Ley, la Administración sancionó considerando únicamente la concurrencia de una infracción, y, tras la correspondiente graduación, aplicó la sanción de 90.000 €. Además, estableció las siguientes medidas de reparación: a) Respeto del caudal ecológico establecido porla normativa vigente durante todo el año natural; b) Colocación y mantenimiento de dispositivos en la zona de captación de aguas que impida la entrada de peces en la conducción que lleva agua al embalse de decantación; c) Emprender actuaciones de revegetación y mantenimiento que permitan recuperar de modo natural la vegetación de ribera”.
“(…) Hasta el 29 de diciembre de 2015, y por tanto después de los hechos aquí imputados, no había autorización alguna de la toma 1 -ni menos de la toma 2- y que cuando finalmente se autorizó se hizo con la fijación de un caudal mínimo.
Por consiguiente, en las fechas de la denuncia la DIRECCION000 sencillamente no podía ni debía derivar agua en la toma 1 ni de la toma 2.”.
“(…) Por tanto, la exhaustiva prueba practicada por el actor sobre las características de la masa de agua 18.14.01.04 no tiene demasiado recorrido a los efectos que nos interesan, pues con la afección de 2,5 km de la masa 18.14.01.03, con indudable carácter de río y con presencia de galería fluvial, es suficiente y sobrado para imputar la infracción”.
“(…) Buena parte de la defensa de los demandantes se basa en la reiterada invocación de un documento de fecha 13 de octubre de 201, obrante al folio 53 del expediente, emitido por la CHJ; emitido, obsérvese, no por un técnico, como correspondería por su contenido, sino por el Comisario de Aguas. Este es un documento que contiene afirmaciones sorprendentes y carentes de cualquier matiz que no han sido confirmadas ni siquiera por los propios peritos de la parte actora y que quedan descreditadas por el conjunto de la prueba practicada. Es un elemento más de la en general muy sorprendente y llamativa actitud de la Confederación Hidrográfica del Júcar en todo este asunto. No se trata solo de la existencia de este peculiar informe, sino también de la muy llamativa tolerancia de la Confederación frente al uso conocido por parte de la DIRECCION000 de las tomas 1 y 2 sin autorización alguna; la falta de cualquier expediente sancionador por parte de la CHJ frente a hechos tan graves como los denunciados, que afectaban a un cauce cuya protección le corresponde a dicha Confederación en primer lugar, y que ya había dado lugar a denuncias en años anteriores, sin actuación alguna al respecto; o la también llamativa y precipitada emisión de una sedicente autorización “provisional” una vez que se incoó a los demandantes el expediente sancionador.”.
“(…) Con todo lo anterior respondemos también al insistente alegato del actor, paralelo al de la supuesta “infiltración” del río, de que el río se seca normalmente en verano. Ni es eso lo que dice el informe de la CHJ de 2017, que aporta el propio actor, ni es lo que dicen los numerosos técnicos que han declarado, ni es lo que ha sucedido desde que en 2016 se impuso un caudal ecológico, momento desde el que el que no se ha vuelto a secar, como han confirmado numerosos testigos a preguntas del Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. Las declaraciones testificales de los propios comuneros sancionados poco valor pueden tener frente a tales evidencias. Lo único que se ha acreditado es que el río, como cualquier río mediterráneo, puede llegar a secarse en casos de sequías extraordinarias. Pero no se ha demostrado, y ni siquiera alegado, que 2015 fuese un año de sequía extraordinaria que justificase que el río se secase el 8 de mayo; y se secase justamente tras la toma 1, hasta la cual -según puede verse en las fotografías- llegaba un caudal notable.
De manera que no damos la mínima credibilidad al informe de 2011 que fue elaborado por el Comisario de Aguas no alcanzamos a determinar con qué finalidad o designio. Es de felicitarse de que la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha haya venido a suplir, con el ejercicio de sus competencias en materia de medio ambiente y protección de la naturaleza, la evidente dejación de funciones, e incluso interposición de inexplicables trabas -como el informe mencionado-, que cabe observar de parte de la titular del río, Confederación Hidrográfica del Júcar, que debería ser la principal interesada en su preservación, por muy dignos de consideración que puedan ser los intereses socioeconómicos que puedan afectar a la DIRECCION000 o a la población de Balazote.”.
“(…) Respecto de la SAT, ella estaba vinculada al caudal mínimo que se estableció en la resolución 2011/13525, de 19 de septiembre de 2011, de los Servicios Periféricos de la Consejería de Agricultura en Albacete (DOCM de 30 de septiembre, folios 111 y siguientes) en la que se evaluaron ambientalmente las obras de modernización de regadíos a las cuales sirve la toma 1 mencionada. En dicho documento, en el punto 3.4, párrafo quinto, se dice: ” Se deberá dejar circular por el río Balazote el caudal mínimo necesario para garantizar la evolución natural de las poblaciones de fauna que habitan el río””.
“(…) y esta es una obligación concretamente impuesta a la solicitante, que es la SAT, a la cual por consiguiente le corresponde una obligación concreta y personal en ese sentido, hasta el punto de que no solo debería velar por que la CRBH (cuya composición personal es por cierto idéntica a la de la SAT) no derive más agua que la señalada, sino incluso negarse a distribuirla en caso contrario. Muy lejos de lo anterior, se aprecia un perfecto concierto entre una y otra instituciones (nada de extrañar por cierto a la vista de su composición personal) derivando la una el agua y distribuyéndola la otra entre los comuneros”.
Comentario de la Autora:
El pronunciamiento de autos ha llamado nuestra atención por la dureza con la que la Sala critica las actuaciones (y omisión de control) de la CHJ, así como su tolerancia actuaciones ilegales en el río. Muchas veces hemos aludido en este medio a las obligaciones constitucionales que el artículo 45 impone a las Administraciones Públicas en materia de protección ambiental. En aras a la satisfacción del ante citado precepto, las Confederaciones Hidrográficas tienen encomendada, entre otras funciones, la gestión medioambiental de su zona. Sin embargo, en este supuesto, la CHJ ha actuado conociendo la ilegalidad de las captaciones de la Comunidad de Regantes y de la SAT, amparándola al concederle una autorización provisional en el momento de incoarse el expediente sancionador. Asimismo, la Sala reprocha a la SAT haber actuado de forma acordada con la Comunidad, permitiéndole el desvío de agua.
En el presente supuesto, el comportamiento de los operadores de los sectores público y privado no ha estado a la altura de las exigencias de la gestión de vertidos en relación con la protección del dominio público hidráulico. A la vista de estos hechos, con independencia de otras responsabilidades que deban depurarse en relación a estas actuaciones, consideramos necesario enfatizar en la necesidad de concienciar y formar en materia ambiental a todo el personal de la Administración, especialmente en las instituciones con competencias de protección y gestión ambiental, para evitar transgresiones del principio constitucional del artículo 45 como las vistas en autos.
