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Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias 64/2013, de 23 de julio de 2013 (Sala de lo Contencioso, Sede de Palmas de Gran Canaria, Sección 2ª; Recurso núm. 73/2011. Ponente D. Francisco Javier Varona Gómez-Acedo)
Autora: Doctora Ana María Barrena Medina, miembro del Consejo de Redacción de la Revista Actualidad Jurídica Ambiental
Fuente: Roj: STSJ ICAN 1532/2013
Temas Clave: Urbanismo; Territorio; Turismo; Clasificación del Suelo; Derecho de Opción Inactividad de la Administración; Silencio Administrativo
Resumen:
En esta resolución de procede a dar respuesta al recurso contencioso dirigido contra la inactividad de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de Canarias. Una inactividad concretada en la inejecución del acto presunto firme estimatorio de la solicitud efectuada por la recurrente ejercitando el derecho de opción que le confería el artículo 17 apartado 1 de la Ley 6/2009 de 6 de mayo de Medidas Urgentes en materia de Ordenación Territorial para la Dinamización Sectorial y la Ordenación del Turismo en el ámbito de la Parcela C-1 área de planeamiento diferenciado APD-3; y, por medio de acumulación, del recurso contra la Orden número 73, de 17 de noviembre de 2010, de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias por la que se desestima de modo expreso aquella misma solicitud.
La recurrente pretende que la Sala proceda a declara la nulidad del acto impugnado y que se le reconozca el derecho a ser indemnizada. Para ello alega la producción de un acto presunto por silencio administrativo positivo que conlleva a que la resolución posterior en contra del mismo resulte nula de pleno derecho. Y, además, para el supuesto de que no se aceptase tal silencio positivo, alega que han concurrido todos los requisitos para que se diera el mismo.
Planteada la cuestión, la Sala aclara que la misma se centra en la identificación en interpretación de los procedimientos regulados en el artículo 17 de la Ley canaria 6/2009. Concretando, además de explicando ampliamente, que el citado precepto encierra un doble procedimiento, el primero recogido en su párrafo inicial caracterizado por tratarse de un procedimiento a instancia de parte destinado a ejercer una opción, y, el segundo se trata de los procedimientos impuestos por la ley. En este concreto caso, se está ante el supuesto del primero de los procedimientos mencionados.
Identificado el procedimiento y dado que el texto legal no encierra indicación alguna sobre las particularidades del mismo, la Sala procede a indicar de forma sistematizada la secuencia procedimental del procedimiento regulado en el artículo 71 de la Ley canaria y analiza profundamente el contenido del procedimiento administrativo; además, identifica las diversas imprecisiones y la falta de propiedad del texto legal. Con todo la Sala, encuentra una fórmula interpretativa que le permite tanto el dar cumplimiento a la finalidad del artículo 17 de la Ley canaria como el otorgar el debido respeto a los derechos individuales afectados. En segundo lugar, resuelve la cuestión de la existencia del silencio administrativo positivo.
Con todo ello la Sala estima el recurso, condenando a la Administración demandada a ejecutar el acto presunto de iniciar y resolver los procedimientos de reclasificación del suelo y de fijación de indemnización.
Destacamos los Siguientes Extractos:
A.- Acerca del artículo 17 de la Ley Canaria:
“1) La primera de ellas, que es en la que nos encontramos, se inicia con la opción de los titulares de los suelos urbanos o urbanizables sectorizados con destino total o parcialmente turístico, solicitando su reclasificación a rustico de protección. La Administración autonómica, Consejería de Política territorial, se limita a comprobar la titularidad y que efectivamente se trata de suelos urbanos o urbanizables sectorizado, no desclasificado o descategorizado por un acto expreso anterior, o para ser más preciso no comprendido en los relacionados en el anexo del acuerdo del Gobierno de Canarias de 19 de junio de 2004 antes referido.
Por las razones expuestas en el fundamento anterior, en esta fase la Administración de la Comunidad Autónoma debe ser congruente con lo dispuesto por el Gobierno de Canarias en el citado acuerdo y dar por supuesto que todas las parcelas urbanas y las localizadas en Planes parciales de suelo urbanizable no desclasificado ni descategorizado, cumplen los requisitos de la Ley por cuanto se mantienen inedificados pero con sus derechos urbanísticos consolidados. Ese es también el tenor literal de este controvertido art 17 que emplea la expresión “por consiguiente”, cuyo significado indica que una cosa es la consecuencia de otra hecha o dicha anteriormente. Es decir, que la propia Ley hace derivar la existencia de “derechos urbanísticos consolidados”, del dato anterior de no haber sido desclasificación en aplicación de aquella Disposición adicional cuarta.
De ser así,- acreditarse la titularidad dominical y no estar enclavado en Planes parciales desclasificados o descategorizados -, se eleva al Gobierno de Canarias que necesariamente acepta la opción del particular y procede a la modificación del correspondiente instrumento de planeamiento general por el tramite señalado en el art 45.3 del Texto Refundido 1/2000 de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias.
2) En este segundo procedimiento, que se sigue por el art 45.3 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, se dilucidará todo lo que guarde relación con la actual clasificación y categorización del suelo, antes y después de la reclasificación y naturalmente, se determinará la situación física y jurídica de la parcela que de acuerdo con las normas contenidos en el TR de la Ley de Suelo 2/2008, sean necesarias para fijar en su caso la indemnización correspondiente.
3) En un tercer procedimiento y por los trámites establecidos en la normativa de expropiación forzosa analógicamente aplicado, se fijará el importe de la indemnización correspondiente.
Todo ello, en el supuesto de que el Gobierno de Canarias no opte por la expropiación forzosa del suelo, o por la enajenación a terceros de la propiedad o el derecho de superficie en su caso, en la forma establecida por la Ley.
Con tales precisiones estamos en disposición de resolver si se ha producido o no el acto administrativo presunto que reclama la entidad demandante, y que necesariamente, como hemos visto, se identifica en el primero de los procedimientos y, de ser así, la necesidad de que por la Administración demandada se inicien y resuelvan los otros dos procedimientos.”
B.- Acerca del silencio administrativo:
“Partiendo de que la Ley 6/2009, de 6 de mayo, de medidas urgentes en materia de ordenación territorial para la dinamización sectorial y la ordenación del turismo, nada establece sobre el particular, consideramos que, con el alcance que se expresó en el Fundamento anterior, rige aquí el silencio positivo, entendiéndose ejercitada la opción a que se refiere el texto legal con la obligada consecuencia de iniciar los procedimientos para la reclasificación del suelo y fijación de la indemnización.
Dejando de lado aquellas doctrinas que parecen superadas (como la que sostiene sin más aditamentos que “el riesgo de que a través de esta técnica se llegue a situaciones absurdas se elimina si se entiende que sólo en los casos en que el particular solicita de la Administración el reconocimiento de un derecho que ya tenía anteriormente, se produce el silencio administrativo positivo, pero no en aquellos casos en que el acto administrativo no es meramente declarativo, sino constitutivo del derecho”, y la que afirma, también sin matices, que “no puede adquirirse por silencio aquello que por Ley no puede concederse”), que, en el caso que nos ocupa, también conducirían a entender estimada la solicitud por silencio administrativo –reiteramos que con el alcance expuesto anteriormente-, existen al menos, dos líneas de razonamiento para defender que rige el silencio positivo partiendo de la regulación que establece la Ley 30/1992.
Atendemos, en primer lugar, a lo razonado en la Sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 febrero 2007 (rec. 302/2004 ).
La citada Sentencia explica que “la LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo “fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento”, ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.
Y concluye indicando que “el silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento”.
Siguiendo este razonamiento es fácil comprender que, existiendo aquí un procedimiento predeterminado y reconocido como tal por la Ley 6/2009, no puede oponerse la falta de “nominación” al régimen general del silencio positivo.
Una segunda línea de razonamiento atiende a la naturaleza de la “solicitud” que se dirige a la Administración. Según esto, las solicitudes como la litigiosa, que pueden inscribirse en un procedimiento iniciado a solicitud del interesado nominado, en que se ejerce una pretensión dirigida a crear, modificar o extinguir un status jurídico determinado (acción constitutiva en terminología del Derecho Procesal) han de considerarse estimadas por silencio administrativo -con carácter general a salvo de que una Ley disponga lo contrario, lo que no es el caso- a menos que su “estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público”.
Pues bien, la declaración de voluntad de la Administración en que se concreta el acto se limita, en este caso, a tener por ejercitada la correspondiente opción y, en consecuencia y por mandato legal, ordenar la iniciación de los procedimientos de modificación puntual del planeamiento y fijación de la indemnización. Y esta aceptación de la opción legal no transfiere al solicitante facultad alguna relativa al dominio o al servicio público ni se encuadra en ninguno de los procedimientos -o de las solicitudes- a que hace referencia la Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias.
En primer lugar, no es un procedimiento de responsabilidad patrimonial en que rige el silencio negativo (Artículo 142.7 de la Ley 30/1992 ). Si bien sería discutible que pudiera predicarse esta naturaleza del procedimiento de “fijación de la indemnización”, ya hemos explicado que nos encontramos aquí a un procedimiento previo que únicamente tiene por objeto decidir sobre el ejercicio de la opción a que se refiere el texto legal.
En segundo lugar, resulta obvio, por la propia esencia de la institución contractual pública, que no se trata de una disposición de naturaleza contractual, (en que rige el silencio negativo de acuerdo con la Disposición Final Octava de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público ), ni tiene su encaje en el derecho de petición del artículo 29 de la Constitución , pues aquí reconoce la Ley un verdadero derecho subjetivo, y lo que es discutible son las condiciones de su ejercicio.
En tercer lugar, no rige aquí lo dispuesto en el artículo 42..2 c) del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, que establece el silencio negativo en la aprobación de planes generales. Como hemos explicado, la modificación puntual del planeamiento es un procedimiento posterior.
No promueve aquí el solicitante directamente la modificación del correspondiente Plan sino que manifiesta su voluntad de acogerse a una determinada opción legal que tendrá aquella consecuencia con la culminación del procedimiento de modificación puntual a promover por la Administración autonómica.
En cuarto lugar, no nos encontramos, tampoco, en el ámbito material de las licencias “contra legem” a que se refiere la Sentencia de la Sala Tercera, Sección 5ª, del Tribunal Supremo de 28 de enero 2009 (rec. 45/2007 ).
Por último, ni aceptamos la premisa de que discrecionalidad administrativa se opone al régimen de los actos presuntos ni compartimos que “lo reclamado es un acto discrecional”, pues aquí la única discrecionalidad que se reconoce al Gobierno se refiere a la posibilidad de expropiación o de enajenación prevista en el propio artículo 17.1 que examinamos.”
Comentario de la Autora:
Se está aquí ante una sentencia en la que se ha hecho preciso un estudio y análisis pormenorizado del texto contenido en el artículo 17 de la Ley canaria de Medidas Urgentes en materia de Ordenación Territorial para la Dinamización Sectorial y la Ordenación del Territorio dada la vaguedad y complejidad del mismo. Un precepto cuya aplicación e interpretación ha sido objeto de otras diversas sentencias del mismo Tribunal de Justicia, tales como la número 62/2012 de 22 de julio de 2013 o la número 12/2013 de 7 de febrero de 2013; con pronunciamientos en el mismo sentido que en la sentencia objeto de esta nota. Por lo demás, no puede añadirse nada a una sentencia tan clara y, incluso, académica como es ésta; salvo recordar que, a fecha de hoy, el apartado primero del artículo 17 de la Ley canaria ha sido derogado por la disposición derogatoria única de la Ley 2/2013 de 29 de mayo.
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