Auto de la Audiencia Nacional de fecha de 13 de diciembre 2021 (Sala de lo contencioso administrativo. Sección 1ª. Ponente: Fernando de Mateo Menéndez)
Autor: Dr. Carlos Javier Durá Alemañ. Investigador del Área de Formación e Investigación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: AAN 10172/2021 – ECLI:ES:AN:2021:10172A
Temas Clave: Suspensión cautelar. Especies amenazadas. Listado Especies Silvestres Régimen Protección Especial. Estado de Conservación Favorable. “Fumus boni iuris”. “Periculum in mora”.
Resumen:
Interviene como parte actora en el presente auto, la Comunidad Autónoma de Cantabria. El objeto de discusión es la suspensión cautelar de la Orden Ministerial por la que se modifica el Anexo del Real Decreto 139/2011 para el desarrollo del Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial y del Catálogo Español de Especies Amenazadas, con la inclusión de la población de la especie lobo ibérico (Canis lupus signatus) al norte del río Duero.
En la exposición de sus argumentos, la actora hace referencia a la situación del lobo en el marco europeo del Convenio relativo a la conservación de la Vida Silvestre y del Medio Natural de Europa, conocido como el Convenio de Berna, del año 1979, ratificado por España en el 1986.
También se refiere a la Directiva 92/43/CEE conocida como Directiva Hábitats, donde por un lado se distinguen las poblaciones al norte y al sur del río Duero, por motivos poblacionales. En el Anexo IV se refiere a las poblaciones al sur del Duero.
Con base a este marco, las poblaciones al sur del Duero se encuentran en el Anexo II para lo cual es preciso la designación de zonas especiales de conservación (ZECs) y en el IV donde las especies requieren una protección estricta, con la posibilidad de instaurar medidas de gestión (las denominadas excepcionalidades). En este complejo marco normativo, la población existente al norte del mencionado río, estarían en el Anexo V de la Directiva, donde se prevé también la posibilidad de ser objeto de medidas de gestión.
Llevado este marco al ordenamiento interno del Estado español, es la Ley 42/2007, del Patrimonio Natural y la Biodiversidad, donde se establecen en el Anexo VI que era posible llevar a cabo ciertas medidas de gestión de la especie. Como segundo punto, sobre la situación de las poblaciones de la especie en Cantabria, alega que según el art.1 de la Directiva de hábitats que establece los requisitos para llevar a cabo la posible gestión cinegética, se cumple tanto su expansión poblacional como el aumento del área de distribución.
Como tercer argumento, alegan el perjuicio al interés general que causa la aplicación de la Orden. Manifiestan que, al incluir al lobo en el LESPRE, la legislación autonómica que prevé la posibilidad de llevan a cabo su gestión como especie cinegética quedaría anulada con las únicas excepciones del art. 61 de la Ley 42/2007, a las que se refiere la Disposición Adicional Primera de la Orden.
Otro argumento esgrimido es el referido a que, en la toma de decisión de la aprobación de la Orden, no ha sido tenido en cuenta el denominado Estado de Conservación, concepto fundamental en el marco de la Directiva Hábitats y que las razones por las cuales se ha aprobado la Orden no están respaldadas por el Comité Científico. Estas razones concluyen que la aprobación de esta Orden es ajena a la protección del lobo y su suspensión no tendrá consecuencias en el Estado de Conservación de la especie.
Por todo lo anterior, entienden que la especie no tiene ningún riesgo poblacional y que la orden generará una situación de inseguridad jurídica al desplazar al actuar marco autonómico. Quienes se verían afectados, alegan, serían entre otros, los ganaderos, al generar una mayor conflictividad.
Los argumentos alegados por el representante de la Administración del Estado para oponerse a la suspensión solicitada se basan en rebatir las cuestiones planteadas por la actora pues afectan al fondo del asunto, y no son las que corresponden a una medida cautelar como es el caso.
La contestación al argumento de la actora por el que la Orden supone una derogación del Plan de gestión autonómico, es que se equivocan pues en la propia Orden se establece que dicho Plan debe adaptarse a los criterios de protección adicional para la especie. Muestra su rechazo al planteamiento de que el Ministerio invada las competencias de la Comunidad Autónoma. Para la Sala, la protección de una especie no es una invasión de competencias cinegéticas a una Comunidad Autónoma pues dicha facultad es competencia del Estado según el art. 149.1.23 de la Constitución. Por todo ello, este argumento la Sala considera que no debe suspender la Orden.
Hace mención la Sala a que la suspensión cautelar solicitada en la Orden, tendría como consecuencia que las poblaciones al norte del Duero puedan seguir siendo objeto de caza, lo que considera como algo irreversible. También menciona que la Orden es compatible con las medidas de prevención excepcional del art. 61.1.b) de la Ley 42/07 y que tampoco afecta a las ayudas, todo lo contrario, las fomenta.
También aparece como entidad opuesta a la suspensión la Confederación Ecologistas en Acción-Coda, igualmente, alegando que los motivos que solicita el Gobierno de Cantabria tratan cuestiones de fondo, ajenas al incidente de suspensión (como son su disponibilidad de hábitat y su estatus poblacional). Manifiestan que no existe ninguna prueba científica que desmonte el informe del Comité Científico que se manifestó a favor de su inclusión en el LESPRE.
Muestran su oposición a la aplicación del principio “fumus boni iuris“, e inciden en que la población de la especie tiene un Estado de Conservación Desfavorable. Y respecto al interés general, entienden que prevalece el interés general medioambiental en la conservación de la especie. Entienden que incluso la Orden, junto con la nueva Estrategia prevén un escenario favorable a la compensación de los daños ocasionados por la especie.
Solicitan la continuidad de la Orden recurrida pues consideran injustificados los argumentos de la actora, y que, en caso de ser admitidos, solicitan caución de conformidad por los perjuicios que pudieran causarse.
Tras una detallada explicación de cuando tiene su aplicación la teoría del sistema cautelar, condicionado por la existencia del “periculum in mora”, la Sala procede en su contestación, comenzando con el mismo argumento que el expuesto por las codemandadas, es decir, que la práctica totalidad de alegaciones de la actora se basan en cuestiones de fondo, como por ejemplo sobre la situación del lobo tanto anterior como posterior a la Orden recurrida, el Convenio de Berna, o su situación poblacional.
Después de la exposición jurisprudencial sobre la aplicación de la doctrina del “fumus boni iuris”, la Sala concluye que esta no tiene cabida en este asunto pues estaríamos prejuzgando el fondo del asunto y que los mismos deben ser objeto de análisis por la Sala con todas las garantías legales, es decir, el principio de contradicción, prueba, en un procedimiento principal, no en uno incidental.
Respecto al “periculum in mora”, quiere decir si se constata que la ejecución del acto administrativo objeto de impugnación pueda lesionar el interés general o el de la actora. En esta situación, la actora alega que la Orden genera inseguridad jurídica por alterar el marco normativo de coexistencia con la especie y el riesgo para el propio lobo. Por lo que la suspensión de la ejecución conllevaría poder seguir cazando. Por todo ello, para la Sala, la suspensión de la Orden generaría un daño “irreversible e irreparable para la especie”. Y respecto a los posibles daños a ganado doméstico, estos si podrían repararse económicamente mediante las correspondientes indemnizaciones Por lo que entiende que el interés general debe ser la conservación de la especie.
Por último, alude la Sala el interés público cuando se establecen cambios normativos, y que únicamente cuando de forma clara puedan producirse perjuicios irreversibles, debe prevalecer este interés. Algo que no ocurre en este caso. Por consiguiente, tras el análisis efectuado, se desestima la suspensión de la Orden Ministerial recurrida.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) Así, las poblaciones que viven al sur del río Duero se encuentran incluidas en el Anexo II relativo a las “especies animales y vegetales de interés comunitario para cuya conservación es necesario designar zonas especiales de conservación”; y en el Anexo IV se incluyen especies animales y vegetales de interés comunitario que requieren una protección estricta, respecto de las que se contempla la adopción de medidas necesarias para instaurar un sistema de protección rigurosa de las especies animales (art. 12 de la Directiva).”
“(….) Del mismo modo, quedaría obsoleto el Plan de Gestión del Lobo, aprobado en Cantabria por la Orden MED/5/2019, de 28 de marzo, y las diversas herramientas que se contemplan en el plan para el mantenimiento de la especie en convivencia con la ganadería extensiva, e impide el pago de los daños producidos por el lobo en Cantabria, amparado por la Ley de Cantabria 12/2006, de Caza, y que no tiene acogida en la actual redacción de la Ley de Cantabria 4/2006, de Conservación de la Naturaleza.”
“(…) 5º.- Sobre la pertinencia de la medida solicitada. Se aluce al informe de 7 de julio de 2021 emitido por el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, que apunta a la necesidad de que la Orden habría de adoptar un periodo razonable para la incorporación de ciertas medidas que exigirá el nuevo status del lobo que, sin embargo, el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico no atendió. Pero, en cualquier caso, lo relevante es que incluso dentro de la Administración General del Estado, se admite -aunque refiriéndola a la entrada en vigor de la Orden-, que diferir la entrada en vigor de este nuevo estatus no perjudica al lobo y, además, permite a la ganadería extensiva ir adoptando las medidas pertinentes, evitando el conflicto social que se avecina, y que debería resolverse a través de una nueva estrategia para la conservación del lobo, que tampoco se ha adoptado.”
“(…) Se añade que no es cierto que el Ministerio “invade” las competencias cinegéticas de la Comunidad Autónoma. De conformidad con el art. 56 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, la condición de especie amenazada no tiene un carácter estático, sino que puede variar con el tiempo según múltiples factores.
De tal modo, que una especie puede pasar a ser protegida si su evolución de conservación es desfavorable. Así, se infiere del art. 6 del Real Decreto 139/2011, de 4 de febrero, para el desarrollo del Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial y del Catálogo Español de Especies Amenazadas, que contempla el procedimiento de inclusión, cambio de categoría o exclusión de especies en el Listado y en el Catálogo.
Por tanto, el Ministerio competente de oficio puede adoptar las medidas pertinentes para evitar la desaparición de una especie. La inclusión en el catálogo de especies protegidas por la Orden recurrida, de las poblaciones de “Canis lupus” al norte del Duero, se adoptó en cumplimiento del procedimiento legalmente establecido con el informe favorable del Comité Científico, el órgano consultivo competente en la materia como resulta del art. 7 del Real Decreto 139/2011, de 4 de febrero, para el desarrollo del Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial y del Catálogo Español de Especies Amenazadas. Adicionalmente, la tramitación de la propuesta de inclusión recibió la aprobación por parte de la Comisión Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad, en su reunión de 4 de febrero de 2021.
“(…)Respecto al “periculum in mora“, se dice que la eventual suspensión cautelar de la orden, implicaría que las poblaciones de lobo al norte del Duero no estarán incluidas en el Listado de Especies en Régimen de Protección Especial que les otorgaba la citada Orden TED/980/2021, y podrían ser por tanto objeto de aprovechamiento cinegético por las Comunidades Autónomas con poblaciones al norte del Duero, y podrán, por tanto, proseguir autorizando la caza del lobo, lo que conllevaría la muerte de un número elevado de ejemplares de lobo, muertes que con la norma en vigor no se producirán.”
“(…) Y en cuanto a la gestión de la especie, también deja dicho la Orden cuestionada que, conforme a ese mejor conocimiento científico del que se dispone en la actualidad -y no en el año 2005 cuando se aprobó la anterior estrategia de gestión del Lobo-, “las comunidades autónomas y el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico están elaborando una nueva estrategia de conservación y gestión del lobo (Canis Lupus) en España, como instrumento de conservación previsto en el artículo 60 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre .Esta estrategia actualizará la aprobada por la Conferencia Sectorial de Medio Ambiente de 2005”.”
“(…) Debemos añadir, el evidente interés público que concurre en toda modificación normativa tendente a instaurar con carácter general un nuevo régimen jurídico. A este respecto, al tratarse de una disposición general tenemos que recordar, la jurisprudencia de que, salvo, que de una forma clara y evidente pueda producirse perjuicios irreversibles, que como hemos analizado no es así, es prioritario el examen en que el interés público, implícito en la naturaleza de la norma, exija la ejecución (Autos del Tribunal Supremo de 29 de abril y 18 de julio de 2000 y 7 de julio de 2004, y Sentencia de dicho Tribunal de 12 de julio de 2007).”
“(…) Las medidas cautelares pueden adoptarse respecto de toda la actuación administrativa, incluyendo, por tanto, los actos administrativos y las disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la medida cautelar de suspensión de los preceptos impugnados (artículos 129.2), con algunas especialidades procesales previstas en el mismo artículo 129.2 in fine y en el artículo 134.2 de la misma LRJCA. 5ª… Como segunda aportación jurisprudencial —y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia— sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.”
Comentario del Autor:
El fundamento principal para la aceptación de la adopción de medidas cautelares, es la posible existencia del denominado “periculum in mora”. La medida cautelar, tendrá posibilidad de acordarse “cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso”, que “cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero” y “con la valoración de todos los intereses en conflicto”.
La Sala interpreta que la suspensión de la Orden tendría como consecuencia la posibilidad de seguir cazando la especie, lo cual le ocasionaría un daño “irreversible e irreparable”. Y en relación a los daños al ganado doméstico, sin embargo, sí podrían tener reparación desde un punto de vista económico gracias a las indemnizaciones, y que, además, el nuevo marco legal constituido por la Orden y la propia Estrategia de conservación de la especie, prevén un escenario de coexistencia y reconocimiento económico a las buenas prácticas ganaderas.
Por todo lo anterior, finalmente la Sala no acepta la adopción de la suspensión de la Orden Ministerial como medida cautelar.
Enlace web: Auto AAN 10172/2021 de la Audiencia Nacional de fecha de 13 de diciembre 2021
