Autora: Eva Blasco Hedo. Responsable de la Unidad de Investigación y Formación del CIEDA- CIEMAT
Fuente: ROJ SAN 3046/2011
Temas Clave: Asignación de derechos de emisión; Internalización de los costes; Asignación gratuita; Minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica; Coste medioambiental
Resumen:
En el supuesto de enjuiciamiento, La Sala resuelve el recurso contencioso-administrativo que la entidad “BIZKAIA ENERGÍA, S.L.” formula contra la Orden ITC/1722/2009, de 26 de junio, por la que se regula para el año 2008 y el primer semestre de 2009, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al mayor ingreso derivado de la asignación gratuita de derechos de emisión de gases de efecto invernadero. A su vez, la citada Orden desarrolla el Real Decreto Ley 11/2007 por el que se detrae de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica el mayor ingreso derivado de la asignación gratuita de derechos de emisión de GEI.
Antes de analizar el fondo del asunto, la Sala efectúa una exposición pormenorizada del marco en el que se encuadra la Orden impugnada, cuya lectura resulta recomendable de todo punto, para poder tener una visión global de la evolución que ha experimentado el régimen normativo del comercio de derechos de emisión. Este marco viene representado por un bloque normativo esencialmente medioambiental, derivado de la transposición a nuestro derecho interno de la Directiva 2003/87/CE, cuya finalidad es reducir las emisiones de GEI, estableciendo dos periodos de asignación, en los que un porcentaje debía ser asignado de forma gratuita. Y otro bloque destinado a regular el funcionamiento del mercado eléctrico, incluido el régimen de retribución de sus actividades.
La Sala entiende viable la finalidad perseguida por la Orden que no es otra que la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica como consecuencia de la internalización de los costes de esos derechos con independencia de que las empresas los hayan adquirido de forma gratuita u onerosa, para en realidad evitar que los consumidores paguen dos veces el coste medioambiental asociado al consumo de combustibles fósiles. Y ello porque “incorporar el coste de los derechos de emisión en las ofertas de energía alcanza a la oferta de venta de energía lo que, a su vez, alcanza a la oferta de mercado y finalmente al precio de la electricidad y, por tanto, a la repercusión del coste en los consumidores finales”. Y tal fin ni vulnera la normativa comunitaria en orden a la asignación gratuita de derechos ni frustra su efecto útil, tal y como había pretendido la recurrente.
Otro de los motivos de recurso se ciñe a que la Orden no puede excluir del ámbito de aplicación del régimen de minoración a las instalaciones a las que hace referencia la DA 6ª del RD 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial. La Sala entiende que no existe extralimitación alguna de la Orden respecto al Real Decreto que desarrolla, máxime cuando en su art. 2.2 se establece que “quedan excluidas de su ámbito de aplicación las instalaciones de producción en régimen especial”. Las instalaciones previstas en la antedicha DA6ª no se integran en el régimen ordinario de producción de energía eléctrica sino que son una modalidad del régimen especial, no sujetas al régimen ordinario, lo que justifica su exclusión del ámbito de aplicación de la Orden, que en modo alguno se extralimita de lo dispuesto en el Real Decreto.
Tampoco acoge la Sala la pretensión de la recurrente de que la minoración tuviera un carácter confiscatorio o se tradujera en la privación de los rendimientos obtenidos en el ejercicio de la libertad de empresa, con clara vulneración de los arts. 31 y 33 CE, y ello por afectar al precio libremente obtenido por la energía eléctrica en el mercado eléctrico organizado. La Sala desestima este motivo al entender que no se está privando a la recurrente de unos rendimientos lícitamente obtenidos sino que “se arbitra una medida tendente a que el aumento en el precio de la energía eléctrica como consecuencia de la internalización de los derechos de emisión asignados gratuitamente no se repercuta a los consumidores, de modo que los beneficios extraordinarios obtenidos por las empresas generadoras como consecuencia de la internalización de esos derechos de emisión asignados se destinen a sufragar los costos del sistema”.
Dentro de este mismo motivo, se alude a la memoria económica que debe acompañar al proyecto de Orden Ministerial, que según la recurrente no incluía ninguna estimación de su impacto económico tal como apuntaban las observaciones efectuadas por la Dirección General de Política Económica en orden a la falta de información sobre el impacto para cada una de las empresas afectadas y a la cuantificación para cada una de ellas de la minoración de la retribución. A juicio de la Sala, la memoria que en este caso acompañó a la propuesta de Orden resultaba ser suficiente al respetar el contenido esencial del art. 24 de la Ley 54/1997 (exige que se haga una estimación del coste que representará para la Administración, no para los particulares que puedan verse afectados por la norma) e indicar que las medidas contenidas en dicha propuesta no suponían incremento de gasto público, por lo que no tendrían repercusiones económicas en los Presupuestos Generales del Estado.
Estas afirmaciones y lo resuelto por la Sala en orden a la infracción del art. 95.5 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea (actualmente 114.5); el plazo en el que ha sido dictada la Orden, el principio de reserva de ley; la no concurrencia de circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad que justificarían la aprobación del Real Decreto Ley, motivos que me limito a citar; han conducido a la desestimación del recurso formulado.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) Así, el comportamiento económicamente eficiente, ha provocado que las instalaciones de producción de energía eléctrica hayan computado como ingreso el valor de los derechos de emisión asignados y como coste variable de producción el total de los derechos de emisión necesarios para producir, más el coste de oportunidad perdido por el hecho de utilizar los derechos asignados para producir, pues si no hubieran producido, podrían haber vendido esos activos.
Esta internalización influye en la formación del precio de la electricidad, al alza, por cuanto los generadores incluyen el coste de esos derechos en sus ofertas de venta. Y ello conlleva, a su vez, una repercusión del coste a los consumidores finales.
Así, la internalización se produce en todo caso, con independencia de la forma (gratuita o no) en que se hayan adquirido los derechos de emisión. Pero cuando esos derechos se adquieren en el mercado o se asignan de manera onerosa, el coste de los mismos ha sido sufragado por su titular, cuando la asignación se produce de manera gratuita, se produce un sobreingreso para el titular derivado de esa internalización al repercutir un coste en el que no ha incurrido, y que finalmente será trasladado a los consumidores.
Y este sobreingreso se produce también para aquellas tecnologías, como la nuclear o la hidráulica que no producen emisiones, y que, por tanto no tienen asignados derechos de emisión, puesto que también se ven beneficiadas de ese aumento del precio de la electricidad producido como consecuencia de la internalización de los costes de los derechos de emisión por las centrales asignatarias, ya que son éstas las que marcan dicho precio en un mayor porcentaje de horas, teniendo en cuenta el carácter marginalista del mercado mayorista de la electricidad, en el que la última unidad de producción necesaria para atender a la demanda es la que fija el precio de todas las unidades de producción (…)”
“(…) Además, el importe de la minoración es proporcional al sobreingreso obtenido por la internalización del coste de los derechos de emisión, y en el caso de la parte actora se da además la circunstancia de que utiliza la energía nuclear, que no es asignataria de derechos de emisión, y aun así ha visto incrementado su margen de beneficios en una cantidad equivalente al incremento del precio derivado de la internalización efectuada por la tecnología marginal mayoritaria, sin que haya tenido que incurrir en costes adicionales para ello, obteniendo así unos beneficios extraordinarios (windfall profits), y cuya detracción para atender a los costes del sistema no puede considerarse confiscatoria(…)”
Comentario de la Autora:
Dada la dificultad de cuantificar la contaminación atmosférica generada como consecuencia de la actividad de las empresas, los poderes públicos se han visto obligados a recurrir entre otros a los denominados instrumentos económicos o de mercado, entre los que se incluyen el mercado de derechos de emisión creado por la Directiva 2003/87, que en realidad se traduce en una técnica de policía, máxime cuando marca un límite cuantitativo representado por las emisiones máximas permitidas, que nunca se podrá superar.
Cada Estado miembro asigna gratuitamente las cuotas de emisión a las instalaciones, que se incluyen dentro de su patrimonio y que posteriormente pueden ser transferidas generándose en la práctica una especie de “negocio” de compraventa de emisiones, similar al de la bolsa pero no regulado, porque en el fondo el derecho de emisión nace para su transmisión.
En España, las decisiones de política legislativa se han traducido en regular los límites administrativos del comercio de emisiones pero dejando a los intervinientes en el mismo una total libertad de actuación para el desarrollo del mercado, lo que origina problemas en la práctica. Ahora bien, lo que no pueden pretender los productores de energía eléctrica es que a costa de la internalización de los costes de los derechos de emisión, tanto los adquiridos de forma gratuita como onerosa, se aumente el precio de la electricidad y que esto en definitiva lo sufra el consumidor final. De ahí que sea perfectamente viable una Orden en la que se disminuya la retribución de la producción de energía eléctrica en el importe que equivale al valor de los derechos de emisión asignados gratuitamente, lo contrario implicaría un enriquecimiento injusto.
