Sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de diciembre de 2019 (Sala de lo Contencioso-administrativo. Sección 1, Ponente: María Luz Lourdes Sanz Calvo).
Autor: Dr. Carlos Javier Durá Alemañ. Investigador del Área de Formación e Investigación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: SAN 4734/2019 – ECLI: ES:AN:2019:4734
Palabras clave: Ríos; Especie invasora. Biodiversidad. Ecosistemas. Catálogo Español de Especies Invasoras. Organización no gubernamental (ONG).
Resumen:
El pez Koi (Cyprinus carpio L.), no se trata únicamente de una especie de carpa oriental, se trata de un símbolo de prosperidad y buena suerte para los ciudadanos de su país de origen (China), al igual que en otros países como Japón, donde representa el amor o la amistad. Pero llevado a otras latitudes como España, supone una amenaza importante para la biodiversidad y causa importantes daños a los ecosistemas, con lo que lo más recomendable es tratar de conseguir su eliminación.
La ONG Aems-Ríos con Vida, es una veterana y prestigiosa entidad conservacionista española con 40 años de historia cuyo leit motiv es la defensa de nuestros ríos.
El objeto del recurso contencioso-administrativo es la Resolución de la Secretaria de Estado de Medio Ambiente de 12 de diciembre de 2017. En la misma se estima el recurso que interpuso la ONG Aems-Ríos con Vida frente a la Resolución de 6 de marzo de 2017 de la Dirección General de Calidad de Evaluación Ambiental y Medio Natural.
La resolución fue impugnada por otorgar como silencio positivo una petición formulada por la Asociación Española del KOI, mediante la que solicitaba excluir del Catálogo Español de Especies Exóticas invasoras a la variedad Koi de la especie carpa (Cyprinus carpio L.), el cual se anula.
La Resolución de 6 de marzo de 2017 que AMES impugna, establece que la solicitud de exclusión del Catálogo de la variedad koi de la especie carpa, se formaliza mediante la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016, que anula la exclusión de la especie carpa (Cyprinus carpio) de dicho Catálogo.
La especie estaba incluida en el Listado de especies exóticas con potencial invasor del Real Decreto 1628/2011, y su exclusión del mismo fue realizada por el Real Decreto 630/2013. Considera, que la resolución impugnada va en contra de lo establecido por la sentencia del Tribunal Supremo y que no existen razones diferentes a las que en su día examinó dicho Tribunal.
También utiliza como argumento el dictamen del Comité Científico contrario a la exclusión del Koi del Catálogo Español de Especies Exóticas Invasoras.
Por todo lo anterior, Aems tras conocer el silencio positivo que suponía la exclusión de la variedad Koi del CEEI procedió a recurrir en alzada el resultado de dicha resolución. Se argumenta que aprobar una excepción a la normativa por silencio positivo y en contra del dictamen científico, va contra los intereses públicos. A lo que se debe añadir lo establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo que anuló la exclusión de la especie tras acreditarse su carácter invasor.
En su argumentación, la Sala manifiesta que no existe ninguna vulneración de los principios de seguridad jurídica y legalidad, como se manifiesta por la Asociación Española del Koi. Para Sala, no puede confundirse que la resolución haya sido emitida de acuerdo a la normativa aplicable con que dicha resolución no pueda impugnarse.
Manifiesta la recurrente que según el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, la estimación por silencio tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo por el cual debe concluir el procedimiento. Para la Sala no se estima ese argumento ya que es posible la interposición de recurso de alzada como así hizo Aems-Ríos con Vida en base al artículo 107.1 de la Ley 30/1992.
También se rechaza otro de los argumentos esgrimidos según el cual manifiestan que la Administración debió haber acudido a procedimientos como el de lesividad. Para la Sala no debe confundirse la revisión de oficio por la Administración de sus actos, con la revisión mediante recurso (como el que en este caso ocupa), que están claramente delimitadas en la Ley 39/2015 (al igual que en la anterior 30/1992).
La Sala interpreta que cuando la recurrente manifiesta que la Administración no puede modificar el sentido del silencio, quiere decir que se opone a lo señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo por lo cual se declaraba la nulidad de la exclusión de la especie en el Catálogo. En esa Sentencia tuvo especial consideración la pericial practicada según la cual se acreditaba de manera fehaciente el carácter dañino de la especie sobre la biodiversidad, a lo que se añadió que estuviera incluida en la lista de las 100 especies exóticas invasoras más dañinas del mundo, documento elaborado por la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN).
Otro de los argumentos utilizados en el recurso era el relacionado con la antigüedad en su introducción en los ecosistemas, lo que recibe una respuesta también rotunda en base a la definición 13ª del art. 3 de la Ley 42/2007 como especie invasora “…la que se introduce en un ecosistema….y que es agente de cambio y amenaza para la diversidad biológica nativa, ya sea por su comportamiento invasor, o por el riesgo de contaminación genética”, considerando indiferente la mencionada antigüedad.
Otra de las alegaciones que plantea la Asociación Española del Koi era que la Sentencia del Tribunal Supremo establecía que la especie Cyprinus carpio quedara incluida en el Catálogo de Especies Invasoras, pero que al tratarse el koi de una variedad domesticada de Cyprinus Carpio, solicita su exclusión del mismo en base al artículo 5 del Real Decreto 630/2013. Los últimos argumentos de la apelante son la falta de imparcialidad del informe emitido por el Comité Científico y la falta de capacidad invasora de la carpa Koi. La Sala vuelve nuevamente a rechazar estos argumentos en base a la STS que ya se han expuesto con anterioridad.
Por todo lo anterior, el recurso se desestima en todos sus argumentos
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) La Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad creó, en el artículo 61.1 (luego artículo 64 según la modificación efectuada por la Ley 33/2015, de 21 de septiembre), el Catálogo Español de Especies Exóticas Invasoras en el que se han de incluir, cuando exista información técnica o científica que así lo aconseje todas aquellas especies y subespecies exóticas invasoras que constituyan, de hecho, o puedan llegar a constituir una amenaza grave para las especies autóctonas, los hábitats o los ecosistemas, la agronomía, o para los recursos económicos asociados al uso del patrimonio natural.”
“(…) La Asociación Española del Koi presenta escrito el 25 de mayo de 2016, en el que alega que la STS de 16 de marzo de 2016 al declarar la nulidad parcial del Real Decreto 630/2013, provoca que la especie Cyprinus carpio quede incluida en el Catálogo de especies invasoras, y ” Al tratarse el KOI de una variedad domesticada del Cyprinus Carpio, como se expondrá podría verse afectada por la reforma necesaria para dar cumplimiento a la referida Sentencia”. Por lo que ” en el supuesto de considerarse el KOI por su condición de variedad del Cyprinus Carpio especie invasora, e incluida por tanto en el Catálogo”, se solicita, conforme al artículo 5 del Real Decreto 630/2013, su exclusión del mismo. Acompañaba a tal fin un informe elaborado por D. Paulino, profesor de la Facultad de Ciencias de la Universidad de Córdoba.”
“(…) Además, la entidad recurrente se refiere al artículo 112.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, considerando que el certificado de silencio positivo no es un acto administrativo que decida directa o indirectamente sobre el fondo del asunto, ni pone fin a la vía administrativa, por lo que entiende que el recurso de alzada no debería haber sido admitido a trámite. Cabe advertir que el citado artículo 112.1 mantiene la redacción del previo artículo 107.1 de la Ley 30/1992.
Sin embargo, el certificado de silencio, al que se refiere el último párrafo del artículo 43 de la Ley 30/1992, aplicable ratione temporis al procedimiento de solicitud de exclusión de la variedad Koi de la especie carpa (Cyprinus carpio L.) del CEEI, constituye un medio que permite conocer a los interesados que se ha producido el silencio y el sentido del mismo, por lo que debe rechazarse que no sea recurrible en alzada. Según el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, la estimación por silencio tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento.”
“(…) alega la entidad recurrente que se ha producido una vulneración de los principios de seguridad jurídica y de legalidad, por cuanto de una interpretación del artículo 5 del Real Decreto 630/2013, debe concluirse a todas luces los efectos del silencio positivo, habiendo sido dictada la resolución recurrida de acuerdo con la legalidad aplicable. En conclusiones añade que, una vez producido el silencio positivo y no discutidos los requisitos exigibles para su producción, si la Administración consideraba que el silencio era contrario a Derecho, debió haber acudido a procedimientos como el de lesividad, pero al no haberlo hecho, no puede anular el silencio positivo de la forma en que lo ha hecho.”
“(…) El artículo 5 del Real Decreto 630/2013, de 2 de agosto, por el que se regula el Catálogo español de especies exóticas invasoras, regula los procedimientos de inclusión o exclusión de especies en el catálogo. En concreto establece, en el apartado 3, que cualquier ciudadano u organización podrá solicitar de forma motivada a la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental y Medio Natural, la iniciación del procedimiento de inclusión o exclusión de una especie en el citado Catálogo, debiendo acompañar la información técnica o científica justificativa. Y el último párrafo del citado artículo 5.3, en la redacción aquí aplicable, dispone que ” Transcurrido el plazo máximo de seis meses sin haberse notificado la resolución expresa, se entenderá estimada su petición según lo establecido en el artículo 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre “.”
Comentario del Autor:
Las especies exóticas invasoras constituyen una de las principales causas de pérdida de biodiversidad en el mundo, circunstancia que se agrava en hábitats y ecosistemas especialmente vulnerables. Ya hemos comentado al principio del resumen de la sentencia que la variedad de carpa Koi (Cyprinus Carpio koi) es de origen chino y su presencia en nuestros ecosistemas está generando importantes alteraciones ecológicas
En este caso, nos encontramos con una interesante sentencia desde el momento en el que la Asociación recurrente pretende obtener por la vía del silencio positivo, la exclusión de la variedad koi, de la especie carpa (Cyprinus carpio koi), del Catálogo de Especies Exóticas Invasoras, en contra de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016, que expresamente ordena la inclusión en dicho Catálogo de la especie Cyprinus Carpio, a la que pertenece el koi. No puede ajustarse a Derecho obtener por el silencio positivo la aplicación de un régimen jurídico que se ha conseguido mediante una sentencia del Tribunal Supremo poco tiempo antes.
En el supuesto concreto que nos ocupa, los razonamientos de la sentencia tendentes a declarar que la especie no debe excluirse del Catálogo tal y como establece la mencionada STS de 16 de marzo de 2016 se establecen, entre otros en que “La incorporación de especies exóticas invasoras en el Catálogo, …no es discrecional, sino reglada, porque a la Administración no le es lícito desatender la probada presencia de esas amenazas y excluir a su libre arbitrio, total o parcialmente, una especie de fauna o flora que sea merecedora de catalogación, en virtud de una decisión basada en criterios de mera oportunidad.”
Otro de los puntos clave de esta sentencia es la mención al informe del perito, Catedrático de Zoología de la Universidad de Córdoba, donde manifiesta la elevada afección al medio ambiente (…) “Su carácter dañino no nos ofrece ninguna duda atendidos los concluyentes términos del dictamen pericial, puestos …sobre el daño indudable que la carpa causa a la biodiversidad”. La misma consideración merece para la Sala el informe de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza donde sitúa a la carpa común en la lista de las 100 especies exóticas invasoras más dañinas del mundo. A lo que hay que añadir la manifiesta indiferencia del especialista ante el argumento esgrimido de la antigüedad de la especie en su introducción en nuestros ecosistemas.
Intereses económicos intentan mantener en nuestros ecosistemas especies que generan importantes desajustes ecológicos y pérdida de biodiversidad, no solo el caso que acabamos de ver con el pez Koi, lo mismo o muy parecido sucede con algunas especies que incomprensiblemente no están incluidas en el catálogo de especies invasoras como la perdiz chukar (Alectoris chukar), la cual está contribuyendo a la desaparición de una de nuestras joyas naturales como es la perdiz roja (Alectoris rufa). Lo mismo sucede con el muflón de Corcega (Ovis orientalis musimon), desplazando a la cabra montés (Capra pyrenaica) o el paradójico caso del muflón del Atlas o Arrui (Ammotragus lervia) con un continuo cambio de criterio reconociendo su carácter de especie exótica invasora pero permitiendo su aprovechamiento cinegético con el objetivo de eliminar sus poblaciones, lo cual tiene poco sentido ya que dudamos que quienes sean titulares de cotos de caza donde se encuentre esta especie vayan a cazarlo hasta su extinción, siempre lo cazarán con el firme objetivo de mantenerlo, y al no existir plazos para ello difícilmente cumplirá con el objetivo de su eliminación como especie invasora.
Quienes defiendan el mantenimiento de la actividad cinegética o la pesca deberán apostar por su carácter de actividad sostenible y ello pasa por realizar una gestión que posibilite la recuperación de las especies autóctonas y los ecosistemas alterados por haber realizado una gestión únicamente economicista de los mismos.
Enlace web: Sentencia SAN 4734/2019 de la Audiencia Nacional de 19 de diciembre de 2019
