Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 10 de marzo de 2020 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, Ponente: José Ramón Chaves García)
Autora: María Pascual Núñez. Doctoranda en Derecho en el Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental y en la Universidad a Distancia de Madrid
Fuente: ROJ: STSJ AS 481/2020 – ECLI:ES:TSJAS:2020: 481
Palabras clave: Urbanismo. Planeamiento urbanístico. Protección de especies. Ayuntamientos. Edificación.
Resumen:
El pronunciamiento de autos resuelve el recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Gijón, de 30 de enero de 2019, mediante el que se aprobaron el Plan General de Ordenación de Gijón y la modificación definitiva del Catálogo Urbanístico de esta ciudad. En su aprobación inicial, la finca quedó exenta de catalogación. Sin embargo, mediante la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 14 de mayo de 2012, se anuló el Catálogo Urbanístico que incluyó la finca litigiosa y la clasificó cómo jardín tras la demolición de la edificación sita en estos terrenos. La parte recurrente adujo los siguientes motivos de impugnación: i) la nueva catalogación no es conforme a la sentencia firme de 2012; ii) la inclusión de la finca es arbitraria y carece de motivación; iii) rebate la existencia de especies amenazadas de la flora del Principado en la finca, que a su entender sólo cuenta con especímenes de Castanea Sativa, pertenecientes al bosque atlántico, agrega que estos ejemplares no están vinculados a una construcción y rechaza la utilidad de los mismos; iv) finalmente, alude indefensión por omisión del trámite de información pública tras las variaciones sustanciales del Catálogo. Consecuentemente, solicita la nulidad de la catalogación de la finca “como Jardines en Catálogo Urbanístico del año 2010 que se regulan como arbolado singular”.
En sentido contrario, el Ayuntamiento defiende la legalidad de la tramitación del Catálogo. Respecto a la inclusión de la finca en el mismo, dado que albergó un edificio con jardín singular, se justifica la vigilancia de las intervenciones sobre la misma que puedan afectar a la flora incluida en el referido Catálogo. Agrega que la finalidad de este instrumento es “someter a licencia las actuaciones en la finca al objeto de comprobar la existencia o no de arbolado singular”, como los cuatro ejemplares de Castanea Sativa cuya protección justifica la decisión adoptada.
Para resolver el litigio planteado, la Sala se remite a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y cita la STC 102/1995, de 26 de junio, que incluyó en el concepto de medio ambiente los estratos no naturales como los monumentos y el paisaje. De este modo, considera “legítima la protección del arbolado singular por su vinculación al medioambiente y al paisaje”. Asimismo, cita la doctrina del Tribunal Supremo, en virtud de la cual “el acto de aprobación pura y simple de un Plan no debe contener ninguna motivación específica y pormenorizada, reforma por reforma, sobre todas las variaciones de clasificación o calificación que merecen cada una de las fincas a que afecta (…), sin que pueda exigírseles, a diferencia de los actos administrativos, una motivación particular sobre todas las variaciones en que el plan incide, sin perjuicio de que éstas se justificarán en el momento de su control en virtud de su adecuación o correspondencia con los criterios de carácter general”. Por remisión a las STSS de 2 de marzo de 2010 y de 16 de abril de 2015, que reconoció “la doctrina del ius variandi del planificador urbanístico”, la Sala determina que debe probarse que la Administración ha modificado el planeamiento sobre la base de un error, distanciándose del interés general o de la función social de la propiedad, vulnerando la estabilidad y la seguridad jurídicas, incurriendo en desviación de poder o tomando sus decisiones sin motivación recae en el recurrente. Finalmente, cita la STS de 1 3 de junio de 2011, que afirma que la motivación de justificación del planeamiento se realiza en la Memoria del instrumento de planeamiento (STS de 20 de octubre de 2003) y reconoce “la carga de motivación que impone al planificador a la hora de establecer gravámenes singulares sobre las fincas”.
La Sala recuerda que los instrumentos de planificación general cuentan con un amplio margen de discrecionalidad. Habida cuenta de que sus determinaciones no tienen la misma eficacia e impacto, estos factores condicionan el alcance de la motivación cuando se cuestiona el articulado del instrumento de planificación concreto. En el caso de autos, el Tribunal determina que la inclusión de la finca en el Catálogo urbanístico es una “decisión singular” sobre un inmueble concreto, lo que justifica la necesidad de una motivación específica ex ante acerca de la catalogación. A la luz del elemento probatorio, la Sala considera que la catalogación de la finca como jardín en un momento anterior no justifica la catalogación actual (máxime habiéndose demolido la edificación que tenía asociada). Así mismo, reprocha la actuación municipal por “sentar el deber de obtener autorización y además imponer al propietario la aportación de un mapa topográfico, para entonces verificar si se trata o no de arbolado protegido”, cuando, por el contrario, la administración local debió: i) verificar las condiciones de arbolado de la finca con la documentación técnica pertinente a efectos de inventariar e identificar el arbolado; ii ) justificar las necesidades de protección del arbolado atendiendo a su estado fitosanitario; iii) justificar la idoneidad y proporcionalidad de la medida.
Por todo lo anterior, considera que el Acuerdo impugnado no está debidamente motivado, estima el recurso e invalida la inclusión de la fina en el Catálogo.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) 4.1 Tal y como señalamos, el Plan General como toda norma reglamentaria cuenta con amplio margen de discrecionalidad; sin embargo, no todo el Plan General tiene determinaciones con la misma eficacia e impacto y por tanto, no es exigible la misma intensidad de motivación según el articulado que se discute. Lo decimos porque aquí y ahora se está impugnando un acto administrativo de determinación de inclusión de finca en Catálogo urbanístico que se beneficia de la consideración normativa general al ir incorporado al Plan General, pero ello no empaña que se trata de una decisión singular sobre una finca singular que comporta específico gravamen y por tanto, se hacía necesario que se incorporase motivación específica, e idónea sobre tal catalogación. Y en este punto, no cabe la motivación ex post, como parece esforzarse el Ayuntamiento en trámite de conclusiones con apoyo en las pericias, pues lo suyo es que esa motivación se incorpore y precise al tiempo de su aprobación, o incluso en casos excepcionales si se explicase con razones atendibles de no haberla aportado antes, cabría incorporarla al tiempo de la contestación a la demanda.
4.2 Pues bien, examinado el expediente y la prueba vertida en autos, lo cierto es que la motivación de la catalogación brilla por su ausencia en el expediente de aprobación del Catálogo, y parece responder a un doble tipo de motivación, ambas rechazables. Por un lado, a la inercia de incluir la catalogación ya que en el pasado estuvo incluida la finca por la edificación existente (lo que es rechazable porque cada decisión de planeamiento ha de tener en cuenta la situación presente y no pretérita ni futura). Por otro lado, a una suerte de técnica preventiva en que el Ayuntamiento en vez de motivar y explicar el arbolado existente y que merece tal calificación protegida, opta por sentar el deber de obtener autorización y además imponer al propietario la aportación de un mapa topográfico, para entonces verificar si se trata o no de arbolado protegido. En suma, se está poniendo el carro delante de los caballos, pues el Ayuntamiento opta por la prohibición genérica a reserva de autorización, en vez de lo que es obligado para una Administración y que aquí no se ha hecho: a) Verificar las condiciones de arbolado de la finca, con informes periciales o técnicos; se trata de inventariar seriamente el arbolado y precisar con identificación de especie, el que merece la calificación de singular con expresa remisión al Catálogo regional de especies amenazadas de la flora del Principado de Asturias (Decreto 65/1 995, BOPA de 5 de junio de 1 995); b) Justificar que tal arbolado por sus características particulares merece ser protegido; y por supuesto si consta un deficiente estado fitosanitario de algunos árboles, razonar que es precisa su conservación y tutela; c) Justificar que la medida idónea y proporcional de protección es la inclusión en el Catálogo incluido en el Plan General.
Dado que nada de eso se ha hecho, no consideramos probado que exista arbolado singular que merezca ser protegido, y en consecuencia, la falta de motivación idónea nos lleva a estimar el recurso en cuanto al fondo y declarar la invalidez de la inclusión de la finca en el citado Catálogo”.
Comentario de la Autora:
Los Planes Generales cuentan con un amplio margen de discrecionalidad y sus determinaciones no tienen la misma eficacia e impacto. Estos factores condicionan cómo debe motivarse la impugnación de los preceptos controvertidos. De este modo, cuando se adoptan decisiones concretas sobre una finca singular, como en el presente caso, ello comporta un gravamen específico que requiere de una motivación más intensa. Del mismo modo, deben atenderse a las circunstancias presentes de la finca, no a las pasadas o futuras, como es lógico. La Sala destaca la escasa motivación de la inclusión de la finca en el Catálogo como consecuencia de una defectuosa actuación por parte de la Administración, en relación a la justificación de aspectos eminentemente medioambientales, como la existencia de arbolado singular que merezca protección.
Enlace: Sentencia STSJ AS 481/2020 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 10 de marzo de 2020
