Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 10 de junio de 2024 (Sala de lo Contencioso, Sección 2, Ponente: José Ramón Chaves García)
Autora: María Pascual Núñez. Doctora en Derecho en el Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental y en la Universidad a Distancia de Madrid.
Fuente: ROJ: STSJ AS 1363/2024 – ECLI:ES:TSJAS:2024:1363
Palabras clave: Energía eólica. Urbanismo. Autorización administrativa. Evaluación de impacto ambiental. Plan especial.
Resumen:
La sentencia resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto por una mercantil contra la Resolución de la Consejería de Industria, Empleo y Promoción Económica del Principado de Asturias, de 3 de marzo de 2023, que denegó la solicitud de autorización administrativa previa, de construcción y declaración de utilidad pública del Parque Eólico Teixo, de 15 MW en el término municipal de Taramundi (Asturias), basándose en un informe urbanístico negativo emitido por la arquitecta de dicho ayuntamiento.
Los permisos de acceso y conexión al nudo PESOZ 400 kV de Red Eléctrica de España (REE) fueron concedidos en febrero y noviembre de 2021, pero se declararon caducados por REE en diciembre de 2023 debido a la falta de una Declaración de Impacto Ambiental (DIA) favorable. El 3 de marzo de 2023, la Consejería resolvió denegar la autorización administrativa del proyecto.
En cuanto a las pretensiones de las partes, la mercantil recurrente esgrime los siguientes motivos de impugnación: i) La falta de habilitación a la Consejería para finalizar el procedimiento de autorización del proyecto basándose en un acuerdo plenario de un procedimiento diferente; ii) El informe urbanístico municipal negativo solo debería ser vinculante respecto a los aspectos estrictamente urbanísticos, y no puede justificar la terminación del procedimiento; iii) El informe municipal y el acuerdo plenario exceden las competencias locales; iv) La instalación energética supone un uso autorizable o, subsidiariamente, incompatible; v) La terminación del procedimiento contraviene la normativa europea, que prioriza las energías renovables por su interés público superior. Por todo ello, solicita la anulación de la resolución impugnada y la reanudación del procedimiento administrativo hasta su conclusión.
La Administración del Principado defiende que el informe urbanístico negativo del Ayuntamiento de Taramundi establece que la producción de energía eólica no es un uso permitido o autorizable (art. 9.1 b) del Decreto 43/2008). Además, argumenta que las instalaciones incumplen el Decreto 42/2008 en cuanto a los retranqueos a instalaciones telefónicas, núcleos rurales y el soterramiento de líneas, que son normas vinculantes para la administración autonómica y municipal (Directriz 13 y artículo 3 del Decreto 42/2008). Plantea objeciones sobre el impacto visual y paisajístico dentro de las competencias urbanísticas y ambientales municipales (art. 6 de la Ley del Principado 7/2001, de Turismo) y destaca la falta de un Plan Especial Supramunicipal, necesario para la autorización del parque eólico. También invoca el artículo 3.1 del Reglamento (UE) 2022/2577, que prioriza la conservación de hábitats naturales, aguas y aves silvestres, cuestionando que los objetivos climáticos puedan prevalecer sobre la legalidad. Por ello, solicita la desestimación del recurso.
En cuanto a la vinculatoriedad del informe urbanístico municipal, la Sala se remite a la doctrina jurisprudencial que establece que la obligatoriedad y los efectos del informe solo se aplican a cuestiones urbanísticas. Sin embargo, el Tribunal considera que el informe de 7 de diciembre de 2021 cumple con los requisitos del artículo 9.1.b del Decreto 43/2008 y del artículo 88.6 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común (LPAC), al limitarse a contenido estrictamente urbanístico y justificar que el uso del suelo no urbanizable de especial protección en Taramundi no incluye la producción de energía eólica como uso permitido o autorizable, citando la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2014. Por lo tanto, considera que el informe del técnico municipal es válido solo en lo que respecta a su contenido urbanístico.
Respecto a la alegación de que la finalización del procedimiento autorizatorio contraviene la normativa europea, el Tribunal considera incorrectas las conclusiones del demandante. La Sala señala que, aunque el Reglamento (UE) 2022/2577 establece una presunción de interés público superior para las energías renovables, no obliga a autorizar automáticamente tales proyectos, sino que exige ponderar los intereses jurídicos y justificar cada decisión. En este caso, el procedimiento se finalizó por razones urbanísticas objetivas, lo que se considera un fundamento suficiente y legítimo.
Con relación al carácter orientativo de las Directrices, el Tribunal determina que la Administración autonómica puede asumirlas como fundamento legítimo para sus decisiones, dado que actúan como “marco de referencia obligado” para las Administraciones (art. 3 del Decreto 42/2008). Sin embargo, el Tribunal critica la aplicación literal e imperativa de las recomendaciones de distancia de la Directriz 13ª del Decreto 42/2008, sin justificar adecuadamente la necesidad de aplicar las restricciones máximas.
En lo relativo al uso del suelo, el Tribunal resuelve que la Administración erró al calificar el uso del suelo para el parque eólico como “prohibido” cuando debió considerarse “incompatible” (art. 193.2 del ROTU-2022 y art. 123 TROTU), lo que requiere un Plan Especial o un Estudio de Implantación para su autorización.
A la luz de lo anterior, el Tribunal aprecia dos vicios sustanciales en la resolución impugnada de 3 de marzo de 2023: (i) la errónea calificación del uso del suelo como “prohibido” en lugar de “incompatible”, y (ii) la aplicación literal e imperativa de las recomendaciones de distancia sin una justificación adecuada.
Consecuentemente, anula la resolución impugnada y ordena retrotraer el procedimiento al momento anterior para subsanar las deficiencias de motivación, permitiendo a la Administración completar los trámites necesarios para evaluar la compatibilidad del uso del suelo mediante un Plan Especial o un instrumento urbanístico equivalente. También se insta a que la nueva resolución considere el principio de proporcionalidad y la presunción de interés público superior para las energías renovables (Reglamento (UE) 2022/2577).
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) Por tanto, el informe urbanístico de referencia, formalmente calificado de informe y materialmente con contenido urbanístico (encajando en el art.9.1 b, del Decreto 43/2008), posee plena eficacia como fundamento del Acuerdo que pone fin al procedimiento medioambiental como autoriza el art. 88.6 LPAC. Sus términos jurídicamente razonados son contundentes: “De acuerdo con las NSPM, el ámbito de actuación de las instalaciones del parque eólico afecta a suelos clasificados como no urbanizables de especial de protección de bosque protegido, de especial protección de cauces, de especial protección Directriz 9.7.II, de especial protección de singularidades y yacimientos; de interés agrario, de interés forestal y de núcleo rural.
Para todos estos tipos de suelo, dentro del régimen particular de usos de las NSPM de Taramundi, no se recoge la producción de energía eólica como uso permitido o autorizable”.
4.3 Precisamente la STS de 27 de junio de 2014, sobre tales informes urbanísticos, robustece la validez de acuerdo aquí impugnado en la concreta perspectiva de la suficiencia de motivación con apoyo en el citado informe urbanístico (posteriormente enjuiciaremos su contenido de fondo), pues constatamos su naturaleza técnica y materia urbanística, con lo que cobra fuerza lo aseverado en aquélla sentencia por cuanto, “el informe municipal posee carácter vinculante en los extremos concernientes a la compatibilidad del proyecto con el Planeamiento urbanístico . A este ámbito urbanístico se contrae, consiguientemente, la vinculatoriedad de dicho informe. En dicho ámbito, la Administración autonómica no tiene opción y no puede decidir la continuación del procedimiento administrativo. Fuera de dicho ámbito, en cambio, el informe carece de los efectos obstativos apuntados –cabe añadir, incluso en extremos atinentes a otros ámbitos de competencia municipal”.
De ahí que no cabe efectuar ningún reproche de validez y eficacia al informe del técnico municipal, en la medida que tiene contenido urbanístico y éste es jurídicamente idóneo para fundamentar la resolución autonómica. Ello desde la perspectiva de la fundamentación de la actuación impugnada, al margen de lo razonado y razonable de su contenido, extremo que abordaremos a continuación.”
“(…) SÉPTIMO.- Sobre la normativa europea y el interés de las instalaciones de producción de energía eléctrica
7.1 La demanda expone que la terminación del procedimiento autorizatorio resulta contraria a la normativa europea pues las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables poseen interés público superior al amparo de la normativa comunitaria. De ahí deriva, que la actuación impugnada conculca y obstaculiza -e, incluso, con carácter generalizado, imposibilita- cumplir con los objetivos climáticos vinculantes asumidos por España y la Unión Europea para los años 2030 y 2050.
Cita la demanda el artículo 3.2º del Reglamento 2022/2577, que dispone que <<los Estados miembros garantizarán, al menos en el caso de los proyectos que se consideren de interés público superior, que al ponderar los intereses jurídicos de cada caso en el proceso de planificación y concesión de autorizaciones, sedé prioridad a la construcción y explotación de centrales e instalaciones de producción de energía procedente de fuentes renovables y al desarrollo de la infraestructura de red conexa>>. Añade la cita de la Directiva (UE)2023/2413 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de octubre de 2023, por la que se modifican la Directiva(UE) 2018/2001, el Reglamento (UE) 2018/1999 y la Directiva 98/70/CE en lo que respecta a la promoción de la energía procedente de fuentes renovables y se deroga la Directiva (UE) 2015/652 del Consejo, que introdujo un artículo 16 septies en dicha Directiva 2018/2001 con contenido similar al artículo 3 del Reglamento 2022/2577.De ahí deriva que la Consejería no puede adoptar medidas contrarias a la Directiva (ello en cuanto a existencia de motivación formalmente idónea).
7.2 Siendo correcta e incuestionable la fuerza de la normativa europea indicada en la demanda, no resultan igualmente atendibles las conclusiones o interpretación del demandante sobre sus consecuencias. Y ello porque tal normativa no impone a las autoridades públicas de los Estados miembros que se autoricen necesariamente estas instalaciones energéticas, sino que se deben “ponderar los intereses jurídicos de cada caso en el proceso de planificación y concesión de autorizaciones”, esto es, que debe motivarse la opción elegida, y en el caso que nos ocupa, partiendo de la premisa de que tales instalaciones son de interés general, se ha declarado terminado el procedimiento por razones urbanísticas objetivas, lo que constituye fundamento suficiente y legítimo de tal decisión.
7.3 En cuanto a la cuestión del principio de no regresión urbanístico-ambiental, traído a colación en la contestación a la demanda, lo cierto es que el mismo no fue incorporado a la decisión litigiosa por lo que no procede su examen en el marco del enjuiciamiento de la actuación impugnada.”
“(…) Este planteamiento es desafortunado puesto que si el contenido de la Directriz es orientativo, no quiere decir que no pueda asumirlo la Administración que decide, sino al contrario, está reforzando que constituye una motivación legítima ampararse en el mismo y además ese mismo carácter orientativo implica la dirección adecuada de la toma de resoluciones. No pertenece al particular un derecho a que no se aplique la Directriz sino que es la Administración autonómica la que posee la potestad de asumirlo, pero no es una matemática e inexcusable obligación. Ese y no otro es el efecto útil de la Directriz en liza, cuando el art.3 del Decreto 42/2008dispone que los objetivos de la norma es “servir como marco de referencia obligado para las Administraciones públicas”.
De ahí que lo que el demandante califica de “simples recomendaciones” son justificación razonada y legítima de la motivación de la resolución que pone fin al procedimiento ambiental y autorizatorio del Proyecto.
Además nada impide que el Ayuntamiento posea competencias para proponer medidas medioambientales al Principado, sea con carácter general o con ocasión de la tramitación de concretos expedientes, siempre quela capacidad de resolución definitiva quede en manos de la Administración autonómica.”
“(…)9.3 Pues bien, ninguna duda cabe de que las instalaciones de energía eólica o renovable, que nos ocupan, son de interés público o social, y por ello las Normas Subsidiarias no contemplan que sean “usos prohibidos”, lo que es muy distinto de que su uso “deba autorizarse”, pues: a) No encaja en uso autorizable pues se tratade un uso con instalaciones energéticas distintas de las propias del mundo rural y que cuenta con régimen específico de impacto medioambiental; b) El que sea de interés general sencillamente constituye la premisa mayor para la autorización, y es que comporta que deba facilitarse su emplazamiento, incluso en suelo rural. Ahora bien, la premisa menor consiste en que ese interés general no menoscabe o comprometa otro interés general concurrente y específico de superior rango, y así se justifique como fundamento para denegar la implantación. De ahí la necesidad de tramitar un expediente y recabar informes para verificar su idoneidad. En otras palabras, el proyecto de energía renovable está amparado por el interés general apriorístico y suficiente para iniciar y desarrollar el procedimiento, pero en el curso de la instrucción pueden aflorar otros intereses generales atendibles y prevalentes que determinen su exclusión de autorización específica. Subrayamos la necesidad de justificar razonada y objetivamente la exigencia del máximo de distancias aplicado por el informe.
Bajo dichas prevenciones hemos de rechazar que se trate de un uso prohibido, pero ello no nos lleva a que se trate de un uso necesariamente de obligada autorización.”
“(…) en orden a considerar que el uso es meramente incompatible en vez de uso prohibido nos apoyamos en la convergencia de estos razonamientos:
A) En que el art.5.1 del Decreto 43/2008 considera adecuados para los parques eólicos el suelo industrial y el suelo no urbanizable;
B) El citado precepto remite la decisión final a las normas subsidiarias o planeamiento equivalente y lo cierto es que no existe norma prohibitiva de los parques eólicos en el suelo no urbanizable para que opere la condición de “uso prohibido”, debiendo tenerse presente que en materia de normas prohibitivas ha de estarse a la necesidad de previsión expresa y específica, sin lugar para la analogía y bajo términos restrictivos. Así, siendo cierto que las NSPM consideran los suelos afectados por las instalaciones del parque eólico en suelo no urbanizable de especial protección de singularidades y yacimientos, lo cierto es que no plasma la prohibición de instalaciones de parque eólico. De ahí que el que no se contemple la producción de energía eólica expresamente como uso permitido o autorizable, no implica que esté prohibido, sino más bien al contrario, si no está expresamente prohibido, dicho uso podría teóricamente resultar permitido, una vez resuelta su compatibilidad con los valores rurales y ambientales imperantes en suelo no urbanizable. Este es el sentido cabal del art.128 del TROTU cuando dice que “Sólo se podrá autorizar dicha instalación en áreas del suelo no urbanizable cuyo régimen de protección no la impida directa o indirectamente”, añadiendo el apartado tercero la previa aprobación de un Estudio de Implantación”.
C) Por otra parte, el informe técnico aplica la Directriz 13º en cuanto dispone que “se recomienda que cualquiera de los aerogeneradores que integren un parque eólico guarde los siguientes retranqueos: …200 ma instalaciones a antenas de comunicaciones (y) 1000 m a Entidades de población delimitadas como Núcleo Rural”. Es patente que se trata de una recomendación, y con la fuerza propia de una Directriz, limitándose el informe urbanístico a una aplicación literal e imperativa de la Directriz en este particular cuando lo suyo sería justificar su aplicación y la exigencia de ese máximo rigor (y no una distancia menor respetando el techo recomendado) tanto en cuanto a la proximidad de comunicaciones como de núcleo rural. De ahí quela motivación del informe técnico en este particular resulta insuficiente cuando se limita a constatar que “Los aerogeneradores del parque eólico Teixo se encuentran a 200 m. del reemisor de telefonía situado en el monte de Busnovo y a menos de 1000 m. de los núcleos rurales de Brataramundi, Cabaza, el Teixo y Valín. Estas entidades están clasificadas como Suelo No Urbanizable de Núcleo Rural por el planeamiento urbanístico vigente”.
D) Añadiremos que estamos ante un parque eólico que según el informe técnico “consta de 5 aerogeneradores con diámetro de 1302 m y con una altura de buje de 84 m. Mediante una red subterránea de media tensión y un pequeño tramo de línea aérea de media tensión se recogerá la energía generada y la llevará hasta la subestación eléctrica del parque eólico de Sierra de Eirúa”, lo que revela una instalación objetivamente de menor dimensión e impacto.
E) Bajo los actos propios de la administración autonómica, consta el acuerdo de la Comisión Permanente de la CUOTA, en sesión celebrada el 26 de junio de 2020, adoptó un informe concluyó, respecto del uso del suelo pretendido, indicando que ” (…) la Normativa Municipal no contempla el uso, ni como permitido, ni como autorizable y requiere, a los efectos que nos ocupa: Evaluación de Impacto Ambiental y la aprobación previa de un Plan Especial” ( folio 23 del Expediente, pág.181).
En consecuencia, la Administración ha calificado erróneamente el uso pretendido como prohibido cuando lo suyo hubiera sido considerarlo “incompatible” con arreglo al apartado c) del art.193.2 del ROTU (Decreto63/2022).
10.3 Finalmente añadiremos que el Preámbulo del Reglamento (UE) 2022/2577 del Consejo de 22 de diciembre de 2022, que establece un marco para acelerar el despliegue de energías renovables (prorrogado en su vigencia hasta el 30 de junio de 2025) establece “La presunción de que las instalaciones de energías renovables, incluidas las bombas de calor, son de interés público superior y contribuyen a la salud y la seguridad públicas”, y su artículo3 precisa:” Interés público superior. 1. Se presumirá que la planificación, construcción y explotación de centrales e instalaciones de producción de energía procedente de fuentes renovables y su conexión a la red, así como la propia red conexa y los activos de almacenamiento, son de interés público superior y contribuyen a la salud y la seguridad públicas, al ponderar los intereses jurídicos de cada caso (…) Los Estados miembros podrán restringirla aplicación de estas disposiciones a determinadas zonas de su territorio, así como a determinados tipos de tecnologías o a proyectos con determinadas características técnicas, de conformidad con las prioridades que figuran en sus planes nacionales integrados de energía y clima. 2. Los Estados miembros garantizarán, al menos en el caso de los proyectos que se consideren de interés público superior, que al ponderar los intereses jurídicos de cada caso en el proceso de planificación y concesión de autorizaciones, se dé prioridad a la construcción y explotación de centrales e instalaciones de producción de energía procedente de fuentes renovables y al desarrollo de la infraestructura de red conexa”.
Hacemos notar que dicho reglamento europeo sienta una presunción de interés público superior aplicable a las autorizaciones y concesiones de energías renovables en curso o tramitación al tiempo de su vigencia (como en el caso de autos en que la resolución recurrida se dicta tras la entrada en vigor del citado Reglamento..”
“(…) 10.5 En consecuencia con lo expuesto, hemos apreciado dos vicios sustanciales de la motivación de la resolución impugnada de 3 de marzo de 2023 (BOPA 17/3/2023) por la que se puso fin al procedimiento de solicitud de autorización administrativa previa y de construcción y declaración de utilidad pública del Parque Eólico Teixo (Expte. PE-256). De un lado, que asume las afirmaciones y conclusiones del informe técnico municipal que parte de la premisa errada de tratarse de un uso prohibido, cuando hemos razonado que merece la consideración de “uso incompatible”. De otro lado, porque aplica las recomendaciones de la Directriz 13ª del Decreto 42/2008, de 13 de mayo (Directrices Sectoriales de Ordenación del Territorio para el aprovechamiento de la energía eólica) agotando el máximo de las limitaciones de distancias recomendadas (retranqueos a 200m y 1000 m a entidades de población delimitadas como núcleo rural), de manera que se hace precisa una motivación específica exteriorizada que justifique el máximo rigor de la garantía y no unas distancias menores.
DÉCIMOPRIMERO.- Consecuencias de los vicios de ilegalidad detectados
11.1 La expuesta ausencia de motivación idónea determina la anulación del acto impugnado, con la consiguiente retroacción del procedimiento al momento anterior al mismo, y pudiendo la Administración actuante completar la instrucción del procedimiento con el fin de subsanar las deficiencias de motivación, disponer, de oficio o a instancia de parte interesada, los trámites complementarios propios del “uso incompatible” que resulten precisos para obtener la adaptación jurídica hacia su efectiva compatibilidad (mediante Plan Especial, sea supramunicipal o local, o instrumento urbanístico de eficacia equivalente) y dictar finalmente la resolución que proceda en derecho (y cuyo desenlace evidentemente no prejuzgamos puesto que carecemos de elementos de juicio, como tampoco debemos sustituir o anticipar el criterio de la Administración competente). Ello sin perjuicio del derecho de la recurrente a acogerse a la Disposición Transitoria Primera dela Ley 1/2023, de 15 de marzo, de Calidad Ambiental ya que el procedimiento está vivo toda vez que en esta sentencia hemos considerado inválida la resolución que le ponía término.
11.2 En ambos casos, al establecer las condiciones, trámites y cargas que habiliten la compatibilidad del uso pretendido y al fijar las condiciones mínimas de distancias, deberán tenerse presente por la Administración actuante: por un lado, el aludido principio europeo de “presunción refutable de que los proyectos de energías renovables son de interés público superior”( Reglamento (UE) 2022/2577 del Consejo); y por otro lado, el art.4de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público ” Las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen…”.
11.3 En consecuencia, hemos de estimar las pretensiones planteadas en el suplico, en los términos sobrios que se indican (pues la invalidez se asienta solamente sobre las vertientes y motivos impugnatorios acogidos expresamente), tanto la relativa a declarar inválida la resolución impugnada como en cuanto a que se “acuerde que la actual Consejería de Transición Ecológica, Industria y Desarrollo Económico del Principado de Asturias reanude a la mayor brevedad la tramitación del procedimiento medioambiental y autorizatorio del Proyecto por los cauces legalmente previstos.”
Comentario de la Autora:
El pronunciamiento analizamos trae a colación cuestiones interesantes para la aplicación de la normativa para el despliegue de las fuentes de energía renovables. En cuanto a la declaración del uso como incompatible, dicha “incompatibilidad” significa que el uso puede permitirse, pero solo después de una adaptación normativa específica, como la aprobación de un Plan Especial. Respecto de la aplicación de las Directrices Sectoriales de Ordenación del Territorio (Directriz 13ª del Decreto 42/2008), critica la aplicación literal y sin motivación específica de las distancias recomendadas (200 m a instalaciones de comunicación y 1000 m a núcleos rurales). La sentencia no rechaza las Directrices en sí, sino la falta de justificación para su aplicación en los términos más restrictivos.
Por último, respecto al Reglamento 2022/2577, que contiene una presunción de interés público superior, la Sala matiza que su interés público superior no elimina la necesidad de una evaluación específica en cada caso, como indica el Tribunal al hablar de la necesidad de ponderar los intereses jurídicos.
Lo anterior se traduce en que el Tribunal detecta dos vicios en la resolución impugnada: (i) la errónea calificación del uso como “prohibido” y (ii) la aplicación literal e imperativa de las distancias sin justificación adecuada.
Enlace web: Sentencia STSJ AS 1363/2024, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 10 de junio de 2024
