Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 12 de febrero de 2021 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2, Ponente: Luis Alberto Gómez García)
Autora: María Pascual Núñez. Doctoranda en Derecho en el Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental y en la Universidad a Distancia de Madrid
Fuente: ROJ: STSJ GAL 319/2021- ECLI:ES: STSJGAL2021:319
Palabras clave: Autorizaciones y licencias. Sanidad. Cementerios.
Resumen:
El caso de autos versa sobre la orden de demolición de seis nichos y ocho columbarios prefabricados, sitos en el cementerio de Valsera, contenida en la Resolución de alcaldía, de 15 de marzo de 2019, que consideró vulnerada la normativa sectorial aplicable a su construcción. Esta fue recurrida en reposición por la particular ahora apelante, con resultado desestimatorio, mediante la Resolución de la alcaldía, de 30 de mayo de 2019.
La Sala razona acerca de la interpretación y aplicación del artículo 34 del Decreto 72/1998, de 26 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria en el ámbito del Principado de Asturias a efectos de determinar si las obras de autos suponen una ampliación o, en su caso, una reforma del cementerio. Cuestión que resulta fundamental para conocer el régimen de autorización y los requisitos exigibles a la obra, siendo especialmente relevantes por motivos ambientales las consideraciones sanitarias. De los informes técnicos obrantes en el expediente, se deduce la inadecuación de lo construido a las dimensiones legalmente previstas para los nichos y la inexistencia de cámara de drenaje posterior. Se destaca que la construcción de nichos precisa de sistemas que “aseguren una cierta estanqueidad de su estructura y, al mismo tiempo, permitan la suficiente ventilación por porosidad”, y deben evitar “la salida al exterior de líquidos y olores (…) por razones sanitarias y de higiene”, reconociendo la posibilidad de producir graves daños ambientales.
Asimismo, el Tribunal dispone que el establecimiento de requisitos de calidad para los productos y servicios tienen por finalidad evitar perjuicios sobre la salud, la seguridad de las personas y el medio ambiente. De este modo, la normativa sectorial en materia de sanidad mortuoria, establece unos condicionantes técnicos que no tienen que ver con quién sea el fabricante o dónde se produzca el material empleado y, por tanto, no suponen una obstrucción al libre mercado.
Consecuentemente, desestima el recurso y confirmando la orden de demolición.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) este Tribunal ha de precisar los siguiente: 1) No puede calificarse la construcción de los nuevos nichos como ampliación del cementerio puesto que, al no estar así previsto en la normativa aplicable por razones temporales (Decreto 2.263/74), no cabe efectuar una interpretación extensiva de la misma sobre todo si se tiene en cuenta la finalidad que se persigue con el establecimiento de la distancia de 500 metros que no es otra más que la de salvaguardar intereses de carácter sanitario y no urbanístico siendo precisamente por ello por lo que, la competencia para velar por el cumplimiento de tal requisito corresponde a la Consejería de Sanidad y no a los ayuntamientos (TS 30-1-2003)”. Es decir, parte de la aplicación directa del Decreto 2263/74, y que no se define el concepto de ampliación. Este Decreto, en su art. 55 regulaba: ” Los expedientes de construcción, ampliación y reforma de cementerios se instruirán por los Ayuntamientos con informe del Jefe Local de Sanidad. Terminada la tramitación, expediente y proyecto se remitirán a la Jefatura Provincial de Sanidad que, en unión de su informe, los elevará al Gobernador civil de la provincia para su aprobación definitiva”, pero no contiene una definición de lo que deba entenderse por ampliación o reforma. Sin embargo, como refiere la sentencia apelada, el Decreto del Principado 72/1998 si contiene esa definición y establece ” A los efectos de este Reglamento se entiende por ampliación de un cementerio toda modificación que comporte aumento de su superficie o incremente el número total de sepulturas autorizadas”. Y conforme se deriva del E.A. lo que pretendía ejecutar la apelante, y que efectivamente construyó, sin licencia municipal, y sin autorización del titular del Cementerio, el Arzobispado de Oviedo, fue un Panteón de seis nichos y ocho columbarios, como unidad constructiva (tal y como se razonará más adelante), sobre las construcciones de sepulturas ya existentes y autorizadas. Por ello, no estamos en un supuesto idéntico al de la sentencia que se cita, ni resulta de aplicación los mismos preceptos. Y dado que no se trata de sepulturas ya autorizadas, sí se encuadraría su construcción en ese concepto definido en el art. 34 ya citado. Por otro lado, llama la atención que, tras la solicitud de licencia, origen el E.A. Expediente LIC/2018/78, se adopta Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 5 de julio de 2018, desestimatoria de la solicitud, precisamente por no cumplir las características de los Nichos con lo dispuesto en el art. 54 del Decreto 2263/74, y dicha resolución no fue impugnada por la aquí apelante, aquietándose a lo allí resuelto, pese a lo que procedió a ejecutar las obras, siendo consciente de la postura de la Administración sobre el concepto de obra de ampliación, que no combatió.
En relación con esta cuestión sí es preciso distinguir, con ánimo de arrojar luz sobre las diversas cuestiones suscitadas, entre lo que constituyen defectos formales, de las infracciones materiales de la normativa sectorial. Y se afirma esto porque en los informes del técnico Municipal se hace referencia a ambas cuestiones, y la recurrente también incide en las mismas. Es evidente que las omisiones o defectos de documentación, o de autorizaciones previas, serían subsanables, y no impedirían, una vez corregidas, la legalización de las obras, pero ello, siempre y cuando lo fueran por cumplir el resto de los requisitos sustantivos que exige dicha obra en cuanto a dimensiones, morfología, sistema de drenaje, etc. Por ende, no se hace cuestión de la necesidad de proyecto, e informes y autorizaciones previas, ya se aplicase el art. 55 del Decreto de 1974, ya el art. 36 del Decreto Autonómica de 1998. Es más, este Reglamento, cuya aplicación afirma la apelante, en su art. 36, respecto a las obras de reforma (que parece ser lo que sostiene el recurso de apelación se ha producido) regula: ” Los expedientes de reforma de cementerios deben incluir la documentación citada en el apartado anterior, excepto el informe urbanístico y el estudio hidrogeológico.
No se podrá aprobar o autorizar la construcción, ampliación o reforma de un cementerio sin el informe sanitario favorable sobre el proyecto emitido por la Dirección Regional de Salud Pública, a quien se remitirá el expediente completo a los efectos citados. Transcurrido el plazo de tres meses desde la recepción del expediente, si la citada Dirección Regional de Salud Pública no ha emitido informe, se puede proseguir con la tramitación del expediente”, lo que es acorde, en cuanto a los Nichos, lo que señala el art. 41. in fine: ” La Dirección Regional de Salud Pública podrá autorizar, para las construcciones funerarias destinadas a inhumaciones, técnicas constructivas diferentes de la obra convencional, siempre que garanticen que se producirá el proceso de descomposición cadavérica y de mineralización de los despojos en condiciones higiénico-sanitarias adecuadas y así se acredite mediante los informes y las pruebas técnicas adecuadas”. Ello pone de manifiesto la necesidad, incluso cuando de una obra de reforma se tratase, de proyecto (del resto de la documentación del art. 36.2) y de la autorización sanitaria. Esto último resulta especialmente destacable en relación con lo que seguidamente se razonará en orden a los requisitos que deben cumplir los Nichos de nueva construcción, y la posibilidad de utilizar elementos o estructuras distintas a las previstas en la normativa estatal (a la que se remite el Decreto autonómico) y autonómica”.
“(…) Partiendo de lo hasta aquí expuesto, resultan perfectamente aplicables los artículos art. 241.1 del TROTU y correlativo art. 602.1 del ROTU. Interpreta erróneamente la apelante los preceptos citados, en un esfuerzo hermenéutico inocuo. Que el art. 241 haga referencia a un supuesto en el que las obras nunca serían legalizables ex lege, como es el caso en el que concurra una incompatibilidad total entre la obra ejecutada y la clasificación del suelo, no excluye, ni mucho menos, que concurran otras infracciones sectoriales del ordenamiento jurídico que impidan dicha legalización. Por ello, debe acogerse lo que en este punto razona la sentencia apelada. Y así, en la sentencia de esta Sala de 14 de junio de 2016 (Recurso nº 103/16) citada en el escrito de contestación de la Administración demandada, se razona: ” De estos preceptos se deduce, por un lado, que en el art. 241.1 párrafo segundo se establece una presunción legal de ilegalización, a saber, incompatibilidad total entre lo promovido y la clasificación o calificación del suelo en el cual se sitúa. Pero ello no quiere decir que en los demás casos la obra o instalación sea legalizable; y por otro lado, que el art. 244, solo prevé la concesión de la licencia si fuese posible su legalización, y es del caso que ya el Ayuntamiento de Gijón, con fecha 30 de enero de 2014, concedió la licencia de renovación de la terraza condicionándola a la retirada de la estructura metálica que no era legalizable, resolución que también la parte actora, aquí apelante, deja firme y consentida”, doctrina aplicable al presente supuesto.
Y esta ilegalización no está condicionada únicamente por la interpretación que se dé al concepto de ampliación del art. 34 del Decreto 72/1998, puesto que como se indicó más arriba, aun cuando se tratasen de meras obras de reforma, las precepciones del art. 41 sobre la construcción de Nichos impedirían, igualmente su legalización.
Los esfuerzos argumentales que se contienen en la demanda y se reproducen en el escrito de apelación, en referencia a la aplicación de la Guía de Consenso sobre sanidad Mortuoria, aprobada por la comisión de Salud Pública de 24 de julio de 2018 del Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social, no pueden tener positiva acogida, asumiendo esta Sala lo que razona la sentencia de instancia en este apartado: “señalar que tal “Guía de consenso” no tiene el rango de norma jurídica, ni cuenta con fuerza normativa vinculante, reflejando en su preámbulo la competencia en la materia que recae sobre las comunidades autónomas, y siendo tal documento una mera “(…) guía de consenso sobre cuestiones exclusivamente sanitarias en el ámbito de la sanidad mortuoria, que pudiese ser utilizado como referencia por las Comunidades Autónomas y por la Administración General del Estado a la hora de elaborar o modificar su propia normativa, manteniendo así unos criterios comunes y armonizados. El documento actual es el resultado de trece reuniones del grupo de trabajo de sanidad mortuoria (…)”.
Tal Guía de consenso, no puede sustituir, ni sostener la demandante una aplicación directa de la misma, frente a la normativa reguladora de la materia, constituida por el Decreto 72/1998, y en cuanto a ampliación de cementerios ya existentes a fecha de tal decreto, el decreto 2263/1974.
Tampoco cabe acoger la referencia a la normativa de otra Comunidad autónoma, aun cuando sea la vecina de Castilla y León, puesto que se trata de una materia cuya regulación compete a cada Comunidad Autónoma, de forma que las previsiones que se hagan en la normativa urbanística, o sectorial de dicha comunidad no son aplicables al territorio del Principado. Pero, es más, aun cuando se acogiera esa argumentación, es decir, que los elementos prefabricados estaban homologados por la Junta de Castila y León, la realidad es que en la ejecución de las obras ni siquiera se han respetado las indicaciones del fabricante sobre las que recayó la homologación.
Directamente relacionado con este apartado, procede rechazar, como ya lo hizo la apelada, las referencias al principio de unidad de mercado y los arts. 14 y 139 de la CE, y la Ley 20/2013, de Garantía de la unidad de mercado. No se alcanza a entender qué trascendencia pueden tener el indicado principio y la Ley citada, como tampoco la Directiva de servicios”.
“(…) en la Ley se refuerzan los mecanismos de cooperación y colaboración entre las distintas autoridades competentes para la supervisión de los operadores económicos y se establecen procedimientos de alerta en la cooperación para el control de la provisión de bienes y servicios, para evitar perjuicios sobre la salud o seguridad de las personas o sobre el medio ambiente y facilitar la adopción de las medidas que resulten necesarias. En esta línea, la Ley sigue contribuyendo a mejorar los niveles de calidad y seguridad de los productos y servicios por encima de las exigencias normativas mediante el impulso del uso voluntario de normas de calidad en beneficio último de los consumidores y usuarios”. Seguidamente, el articulado contiene normas tendentes a evitar cualquier obstáculo para la libre competencia y para garantizar la unidad de mercado fundamentada en la libre circulación y establecimiento de los operadores económicos, en la libre circulación de bienes y servicios por todo el territorio español, sin que ninguna autoridad pueda obstaculizarla directa o indirectamente, y en la igualdad de las condiciones básicas de ejercicio de la actividad económica. Pero aquí no se trata de aplicar normas que restrinjan esa libertad de circulación de mercancías, o que limiten el uso de elementos fabricados en otro territorio o Comunidad Autónoma, o impedir la libertad de empresa, estableciendo condiciones de mercado que limiten esa libre circulación por el hecho de tener la empresa una sede social fuera del territorio de la Comunidad autónoma, sino de aplicar normas sectoriales, referentes a la sanidad mortuoria, que exigen una serie de requisitos técnicos, al margen de quien fabrique o donde se produzca el material empleado para la construcción. Es decir, para nada se limita la libertad de mercado. Lo contrario vendía a suponer, en un absurdo, que si un determinado fabricante decide introducir un producto en el mercado, y es aceptado u homologado por una concreta administración, el resto del territorio venga a modificar o adaptar su normativa, sea cual sea el sector afectado, para permitir que la mercantil en cuestión puede vender dicho producto, lo que, evidentemente, no es de recibo”.
Comentario de la Autora:
La sentencia que traemos a colación conecta el incumplimiento de las consideraciones sanitarias a las que queda sometida la construcción de nichos mortuorios con la eventual producción de graves daños ambientales. La muerte es inevitable, no obstante, los espacios consagrados al descanso de los difuntos están sujetos a condiciones técnicas ineludibles para asegurar que la descomposición de los cadáveres no produzca impactos sanitarios y ambientales adversos.
Enlace: Sentencia STSJ AS 319/2021 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 12 de febrero de 2021.
