Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 5 de noviembre de 2020 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, Ponente: Luis Ángel Gollonet Teruel)
Autora: Dra. Eva Blasco Hedo, Responsable del Área de Investigación y Formación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: STSJ AND 14708/2020 – ECLI: ES:TSJAND:2020:14708
Palabras clave: Instalaciones radioeléctricas. Competencias. Telecomunicaciones. Consulta pública. Informes. Ministerio de Industria. Planificación territorial y urbanística. Autorizaciones. Emisiones radioeléctricas.
Resumen:
La Sala se pronuncia sobre el recurso contencioso-administrativo formulado por la mercantil Telefónica Móviles España SAU contra la Ordenanza Municipal de Instalaciones Radioeléctricas, aprobada por la Entidad Local Autónoma de Ventas de Zafarraya (Granada) y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Granada número 148, de 6 de agosto de 2019.
La parte demandante solicita que se declare la nulidad de la Ordenanza y alega a tal efecto que la misma está viciada de nulidad al no haber un procedimiento de consulta pública, ni haberse solicitado el informe preceptivo y vinculante del Ministerio de Economía (anteriormente Ministerio de Industria) de acuerdo con el artículo 35 de la Ley General de Telecomunicaciones, ni el informe preceptivo del Ministerio de Industria a que se refiere la Disposición Adicional Novena de la misma ley. Se aduce igualmente que la Ordenanza está viciada de nulidad por haberse dictado por un órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia.
A sensu contrario, la entidad local considera que la Ordenanza fue sometida a consulta pública. Niega que fuera necesario el informe del Ministerio de Economía al no ser la Ordenanza un instrumento de planificación territorial o urbanística, y tampoco resultaba imprescindible el informe del Ministerio de Industria ya que no se imponen nuevas obligaciones de servicio público. Expone igualmente que la competencia exclusiva del Estado sobre el régimen general de telecomunicaciones no excluye ni anula las competencias municipales para la gestión de sus respectivos intereses.
Respecto al primero de los motivos, la Sala entiende que la entidad local cumplió el trámite de consulta e información pública porque consta en el expediente administrativo que la consulta se efectuó a través de la página web de la Administración y el proyecto de Ordenanza se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia. Lo relevante en este caso es el pronunciamiento que efectúa la Sala acerca del alcance del artículo 133.1 de la Ley 39/2015, una norma que ha reforzado las exigencias de consulta, audiencia e información pública, pero que al parecer de la Sala no se traslada de forma tan clara al artículo 133, dado que este precepto no prevé consecuencia alguna para el caso de que no se lleve a cabo esta consulta pública e incluso establece excepciones. De hecho, la Ordenanza carece de un impacto significativo en la actividad económica, por lo que en este caso no sería obligatorio el trámite del artículo 133 citado.
El segundo punto controvertido es si la Ordenanza impugnada es un instrumento de planificación territorial o urbanística, pues solo en este caso sería necesario el Informe del Ministerio de Industria. La Sala considera que aunque esta Ordenanza no sea formalmente un instrumento de tal naturaleza, sí contienen determinaciones propias del planeamiento urbanístico. Al efecto, la ubicación de las instalaciones es un elemento esencial; la propia Exposición de Motivos señala que “estas instalaciones suponen en muchos casos un impacto visual y medioambiental en el entorno urbano y natural”; añadiéndose que la Ordenanza se dicta “de conformidad con las competencias que en materia urbanística, de patrimonio histórico, medioambiental y de salud pública son reconocidas a los municipios”.
En definitiva, aunque la Ordenanza no sea formalmente un instrumento de planeamiento, y no lleve a cabo clasificación ni calificación del suelo, lo cierto es que sí regula aspectos urbanísticos de las instalaciones destinadas a prestar el servicio de telefonía móvil y/o telecomunicaciones, por lo que era preceptivo el informe del Ministerio de Industria, “un instrumento eficaz y necesario para la necesaria coordinación de las Administraciones implicadas”. Y es que la propia Ordenanza incide sobre el derecho estatal a la implantación de las redes de comunicación y se adentra en su ámbito competencial.
El tercer motivo se refiere a la inexistencia del informe preceptivo del Ministerio de Industria respecto a las nuevas obligaciones que pretenden imponerse a operadores de redes públicas o de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público, de acuerdo con la Disposición Adicional Novena de la Ley General de Telecomunicaciones. En opinión de la Sala, la mercantil no indica qué obligaciones le impone la citada Ordenanza, lo que pone de manifiesto que no se trata de nuevas obligaciones de servicio público.
Tampoco se aprecia que “la Ordenanza esté dictada por un órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia, ya que en la medida en que se está regulando una materia que afecta a los intereses municipales los entes locales tienen, a priori, la capacidad de regular aspectos que afectan a ese núcleo competencial, por lo que por esta alegación genérica que realiza la demanda no es posible la anulación de la totalidad de la Ordenanza”.
En relación a las alegaciones relativas a que la Ordenanza condiciona ilegalmente el despliegue de redes a la autorización expresa de la entidad local y a la exigencia de una previa licencia municipal, la Sala, de conformidad con el artículo 36 de la Ley General de Telecomunicaciones, estima el motivo de recurso y anula los artículos 2, 15 y 17 a 19 de la Ordenanza, por cuanto establecen un sistema de autorizaciones –con exigencia de Plan de implantación- distinto al previsto en aquel precepto.
Asimismo, se anula el artículo 3 de la Ordenanza debido a la imposición de utilizar la tecnología disponible en el mercado en cada momento y no contener remisión alguna a los criterios establecidos por el Estado en el ejercicio de sus competencias. Tampoco los artículos 6 a 9 y 11 a 13 contienen esta remisión en relación con la compartición de infraestructuras o en materia de emisiones radioeléctricas. Por tanto, se anulan estos preceptos al no fundarse claramente en la normativa estatal.
En definitiva, se estima el recurso contencioso-administrativo formulado por la mercantil “Teléfonica Móviles España SAU”.
Destacamos los siguientes extractos:
-“(…) La particularidad del artículo 133.1 de la Ley 39/2015 es que esta consulta pública será previa a la aprobación proyecto o aprobación del reglamento.
Lo que sucede es que esa información y publicidad adicional que pretende la Ley 39/2015, a través del portal web, no siempre tiene el carácter de preceptiva, ya que el propio artículo 133 que la regula permite en diversas ocasiones que se pueda prescindir de tal publicidad previa (…).
En este caso concreto, no se discute que la ELA demandada ha dado cumplimiento a la exposición pública por treinta días a que se refiere el artículo 17 del TRLRHL; la cuestión es si dicho trámite, por su especialidad, suple o hace innecesaria (en aplicación de la disposición adicional primera de la LPACAP) la consulta pública contemplada en el artículo 133 de la misma.
Y la conclusión a la que llegamos es que la omisión del trámite de consulta pública previa a la aprobación del anteproyecto o proyecto de reglamento en este caso concreto no puede tener efecto de nulidad radical, toda vez que el artículo 133 de la Ley 39/2015 no lo establece de manera expresa, las opiniones que se hubieren presentado no son de obligada respuesta y se considera que estamos ante una de las excepciones que regula el propio precepto cuando dispone que no será necesaria la consulta previa “cuando la propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica” (…)”.
-“(…) En el presente caso la Ordenanza impugnada contiene determinaciones propias del planeamiento urbanístico, aunque formalmente no sea un instrumento de tal naturaleza.
Del examen de la Ordenanza podemos destacar los siguientes aspectos:
1) La denominación de la Ordenanza es “Ordenanza municipal para la regulación de la ubicación, instalación y funcionamiento de sistemas de telecomunicaciones radioeléctricas”, por lo que es un elemento esencial la ubicación de las instalaciones (…)
3) Del articulado de la Ordenanza podemos destacar:
-el artículo 1 al definir el objeto señala que incluye “la preservación del entorno urbano y natural al objeto de minimizar el impacto que su implantación pueda producir”;
-en el artículo 2, dentro de los requisitos condiciona la redacción de normas urbanísticas, entre las que expresamente cita al “Planeamiento General, Normas Subsidiarias de Planeamiento, Planes Parciales de Ordenación, Proyectos de Urbanización y cualquier otro instrumento de desarrollo del planeamiento urbanística”, a que observen los requisitos de la Ordenanza de infraestructura de telecomunicaciones;
-el artículo 11 establece prohibiciones de instalaciones por razones de protección ambiental en determinadas zonas en función de la calificación urbanística de determinados inmuebles o de la zona en que se hallen o de la actividad que se realice en una zona;
-el artículo 18 exige determinados requisitos relativos al urbanismo, y al impacto visual;
-y finalmente los restantes artículos establecen obligaciones de conservación para minimizar el impacto ambiental y visual así como requisitos para la retirada o renovación o sustitución de instalaciones (…)
Pues bien, el análisis de la concreta Ordenanza de la ELA de Ventas de Zafarraya aquí impugnada nos conduce a la exigencia del informe estatal de referencia, pues no nos ofrece duda que el contenido de la misma en los términos que hemos expuesto incide sobre el derecho estatal a la implantación de las redes de comunicación de su competencia, pretendiendo la modulación de la competencia estatal y dificultando su desarrollo y ejercicio; esto es, la Ordenanza, en los extremos reseñados, se adentra en el citado ámbito competencial estatal, y, aunque es cierto que no procede a la clasificación de suelo, lo cierto es que su contenido va más allá del simple establecimiento de los requisitos para la implantación de las diversas instalaciones; y ello, sin la previa audiencia de la Administración competente en la materia (…)”.
Comentario de la Autora:
A través de esta sentencia se ha puesto de relieve la importancia de reforzar la publicidad y la posibilidad de participación de la ciudadanía en la elaboración de las normas, si bien atenuada en cierta manera por lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley 39/2015. La consulta, audiencia e información pública que pretende el precepto a través del portal web de la Administración correspondiente no siempre tiene carácter preceptivo, por cuanto prevé supuestos en los que se puede prescindir de esta publicidad previa: “cuando la propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de una materia, podrá omitirse la consulta pública regulada en el apartado primero” (artículo 133.4).
Otro de los aspectos destacables, aunque no novedoso, es el conflicto competencial que con motivo de las instalaciones radioeléctricas surge del ejercicio de las competencias urbanísticas y medioambientales, por una parte, y las de sanidad y telecomunicaciones de otra. En este caso, la entidad local ha establecido limitaciones a las redes de comunicación estatales sin estar legitimada para ello. Lo deseable hubiera sido un intento de coordinación y acuerdo entre la Administración General del Estado y la Administración local porque ninguno de los poderes públicos dispone aisladamente “de todos los resortes de la acción territorial”.
