Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 23 de mayo de 2016 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3, Ponente: Inmaculada Montalbán Huertas)
Autor: Fernando López Pérez, Investigador del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: STSJ AND 2814/2016 – ECLI:ES:TSJAND:2016:2814
Temas Clave: Algarrobico; Espacios naturales protegidos; Ordenación de los recursos naturales
Resumen:
La Sala examina el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el ayuntamiento de Carboneras (Almería) contra el Decreto 37/2008, de 5 de febrero, de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar y el Plan Rector de Usos y Gestión del mismo, y que afectaba al espacio conocido como El Algarrobico.
En concreto, la parte actora solicita la nulidad del Decreto o, subsidiariamente, que se reconozca una indemnización a favor del Ayuntamiento de Carboneras por los daños y perjuicios causados por la nueva zonificación de los terrenos que conforman los sectores ST-1 y ST-2, en su día clasificados como suelo urbanizable en el PGOU de Carboneras.
El pleito quedó suspendido en tanto en cuanto el Tribunal Supremo no resolviese el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sala del TSJ de Andalucía de 21 de marzo de 2014. En esta sentencia de instancia, el TSJ ya había resuelto el recurso, instado esta vez por la mercantil promotora del Hotel El Algarrobico, contra el mismo Decreto 37/2008. Esta sentencia del TSJ de Andalucía de 21 de marzo de 2014 ya fue objeto de comentario en esta REVISTA.
Pues bien, el Tribunal Supremo, acogiendo las pretensiones impugnatorias de la Junta de Andalucía y de la asociación ecologista GREENPEACE ESPAÑA, resolvió recientemente el recurso de casación antedicho, mediante su sentencia de 10 de febrero de 2016, lo cual, en último término, ha dejado en una situación de ilegalidad al Hotel El Algarrobico. Esta sentencia del Tribunal Supremo también ha sido objeto de análisis en esta REVISTA.
A tenor de este pronunciamiento del Alto Tribunal, la sentencia que ahora se analiza desestima el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Carboneras, basándose precisamente en la jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo en este mismo asunto y reafirmando la prevalencia de los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales sobre los instrumentos de planificación territorial y urbanística.
De igual modo, en cuanto a la petición subsidiaria que pretende el otorgamiento de una indemnización, y partiendo que está admitido que un PORN pueda reducir o suprimir aprovechamientos previamente conferidos en los planes urbanísticos, la Sala desestima tal solicitud, al no constar que en vía administrativa se haya iniciado un procedimiento a fin de obtener su resarcimiento.
Destacamos los siguientes extractos:
“En cuanto al fondo del asunto, el Ayuntamiento demandante solicita la nulidad del Decreto por arbitrariedad en el ejercicio de la potestad de planificación. El Ayuntamiento califica como arbitraria la nueva zonificación ambiental de los terrenos que forman el Sector ST-1, en atención a que la intervención humana que presenta ha sido consecuencia de un desarrollo urbanístico, legítimo y autorizado por las administraciones implicadas. Avala su tesis con un informe redactado por Ingeniero Agrónomo aportado como Documento número 6 de la demanda.
En esta cuestión jurídica hemos de tener en cuenta las siguientes consideraciones jurisprudenciales:
A) En primer lugar las que contiene la STS núm. 407/2016, de 24 de febrero de 2016 (Recurso de Casación núm. 2361/2014). Dice así ” la tesis capital de la actora arranca de un premisa jurídicamente errónea, cual es el tratamiento que da al Decreto impugnado como si fuera un acto administrativo (que no lo es), a través del cual se hubiese operado una suerte de revocación de oficio in malam partem de un acto previo (el Decreto de 1994) en tanto este le era más favorable, supuestamente (pues el litigio versa precisamente sobre la determinación de tal cuestión), al incluir en su perímetro los terrenos de aquella que, con anterioridad, según se alega, se encontraban excluidos y fuera del Parque. Pues bien, sea o no cierta tal disparidad en cuanto al ámbito territorial del Parque entre los Decretos de 1994 y 2008 (…) lo cierto es que parece olvidarse que estamos ante un fenómeno de sucesión en el tiempo de disposiciones generales de idéntico rango, de suerte que es lícito y posible, con necesaria sujeción a los requisitos legales, sean sustantivos o de forma, operar una ampliación del territorio del Parque Natural, incrementando por ende su superficie total y, obviamente, pudiéndose incluir ex novo terrenos antes no integrados en él”.
Para determinar si existe arbitrariedad en la actuación de la Administración autonómica que permita sustituir su decisión de planeamiento por la pretendida por la actora, debemos recordar que la potestad administrativa para declarar protegido un espacio natural es una potestad discrecional -no exenta de elementos reglados, o sometidos a normas formales y materiales de obligada observancia-, centrada en la valoración y ponderación sobre la conveniencia de la declaración y la determinación de los límites del tal espacio. El control jurisdiccional de la Administración, tan precisamente explicitado en el artículo 106.1 de nuestra Constitución, se extiende al ámbito discrecional, a través de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad, pues los hechos son tal como la realidad los exterioriza y no le es dado a la Administración desfigurarlos o incluso inventarlos, aunque tenga facultades discrecionales para su valoración. Por ello, la revisión jurisdiccional ha de verificar la realidad de los hechos, valorando si la decisión discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos. De manera que, cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad, o una desviación injustificada de los criterios generales sentados por la Administración, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos – ex artículo 9.3 de la Constitución -, que en definitiva pretende evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta en fuente de decisiones injustificadas.
B) En segundo lugar, debemos recordar el Fundamento de Derecho Trigésimo Primero de la STS 272/2016 – ECLI: ES: TS: 2016 396 de fecha 10 de febrero de 2016 (Recurso de casación núm. 1947/2014). Dice así: ” Por su indudable aplicación al presente caso, concluimos con la cita de la sentencia de esta Sala y Sección de 13 de noviembre de 2009, rec. 3511/2005 (cuyos argumentos se reproducen en Sentencia 19 de noviembre de 2010, recurso n° 5535/2006) cuando afirma que: “Hemos de partir, en este sentido, de la incardinación del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales aprobado por el Decreto 26/1999 dentro de la normativa estatal básica vigente en aquel momento, la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de conservación de los espacios naturales y de la flora y fauna silvestres (hoy sustituida por la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad), que configuraba tales PORN sobre la base de dos premisas básicas:
1ª. Son “Instrumento de planificación” para “adecuar la gestión de los recursos naturales y en especial de los espacios naturales y de las especies a proteger a los principios inspiradores señalados en el artículo 2 de la Ley” (artículo 4).
2ª. Tienen prevalencia sobre cualquier otro instrumento de ordenación territorial, incluida la planificación urbanística, que no podrá contener determinaciones contrarias a los PORN (artículo 5)””.
“En cuanto a la pretensión subsidiaria de indemnización, por los daños y perjuicios ocasionados a los terrenos municipales incluidos en los sectores ST-1 y ST-2 -debido al cambio de zonificación que se ha producido con el Decreto impugnado- argumenta el Ayuntamiento que la inviabilidad del desarrollo urbanístico de las vigentes Normas de Planeamiento Municipal de Carboneras le provoca un perjuicio económico cierto. A efectos de acreditarlo aporta Informe redactado por el Arquitecto Técnico Municipal de fecha 8 de marzo de 2010, que cifra un quebranto económico de al menos 5.324.160,00 euros por el valor de los suelos, aparte de la cantidad que correspondería por lucro cesante.
Debemos desestimar esta pretensión. No consta que en vía administrativa se haya iniciado el procedimiento dirigido a obtener tal resarcimiento. El artículo 23.2 de la Ley andaluza 2/1989, de 18 de julio, por la que se aprueba el inventario de espacios naturales protegidos de Andalucía, prevé la indemnización de las limitaciones singulares de derechos reales que supongan una lesión efectiva para los titulares, por afectar a facultades en ejercicio cuyo contenido esté permitido en suelo no urbanizable. De otro lado, el artículo 35 de la Ley del suelo regula los supuestos indemnizatorios en los casos de aprobación de instrumentos de planificación territorial y urbanística. En definitiva, corresponde al Ayuntamiento optar por el procedimiento que considere ajustado a sus intereses, primero en vía administrativa, y si la resolución definitiva le resulta desfavorable podrá abrir la vía judicial.
Conclusión esta que se compagina con la reciente Sentencia de 10 de febrero de 2016, dictada por la Sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso n° 1947/2014, ROJ: STS 396/2016 – ECLI:ES: TS: 2016 396. En ella se viene a decir respecto de la Ley 4/1989 de 27 de marzo de Conservación de Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres que “en su artículo 13.2 permite que en los Parques Naturales se pueda limitar el aprovechamiento de los recursos naturales, prohibiéndose las actividades que sean incompatibles con las finalidades que hayan justificado su creación y que, en todo caso, la cuestión de las posibles compensaciones a los propietarios, resulta ser una cuestión que habrá de dilucidarse por sus cauces propios, pero no puede suponer que los terrenos queden privados de protección hasta que la compensación, si resulta procedente, se consume. En este sentido la STC 102/1995, de 26 de junio , declaró el carácter básico de tal precepto porque “El régimen jurídico también homogéneo, así perfilado, sirve de mínimo común denominador a la finalidad de asegurar el disfrute por todos del derecho a un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona. Con el deber correlativo de conservarlo, como reflejo de la solidaridad colectiva ( artículos 149.1.23.”en relación con el 45 CE). Por ello, conviene la calificación de básicas a las limitaciones para el aprovechamiento o explotación de los recursos, potestativas en los Parques y preceptivas, imperativas o compulsivas en las Reservas, con la prohibición de los usos incompatibles con las finalidades determinantes de su creación o la autorización de los compatibles con la conservación de valores cuya protección se pretende, en un planteamiento inverso según se trate de aquéllos o de éstas (artículos 13.2 y 14.2)”. En definitiva, un PORN puede reducir o suprimir aprovechamientos previamente conferidos en los planes urbanísticos, dice la citada STS”.
Comentario del Autor:
De nuevo un pronunciamiento judicial sobre el Hotel El Algarrobico, asunto mediático y complejo del cual parece ya vislumbrarse el final, sobre todo a tenor de las recientes sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en febrero de 2016.
En este caso, se vuelve a analizar la validez del Decreto 37/2008, de 5 de febrero, de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, por el que se aprueba el PORN del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar y el PRUG, limitándose el pronunciamiento del TSJ de Andalucía a seguir los pronunciamientos del Tribunal Supremo al respecto.
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