Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 11 de mayo de 2017 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4, Ponente: Beatriz Galindo Sacristán)
Autor: Dr. Fernando López Pérez, Investigador del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: STSJ AND 3690/2017 – ECLI:ES:TSJAND:2017:3690
Temas Clave: Biodiversidad; Clasificación de suelos; Espacios naturales protegidos; Lugares de importancia comunitaria (LIC); Planeamiento urbanístico; Red natura; Urbanismo; Zona de especial conservación (ZEC); Zona de especial protección para las aves (ZEPA)
Resumen:
Se interpone recurso contencioso-administrativo por un particular contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Gádor de 5 de abril de 2010 por el que se aprueba definitivamente la adaptación parcial de las normas subsidiarias de dicho municipio a la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (Ley 7/2002, de 17 de diciembre -LOUA-). Antes de entrar en el fondo del asunto, téngase en cuenta que este tipo de adaptaciones a nueva legislación urbanística, al igual que en otras Comunidades Autónomas, no puede proceder a clasificar nuevo suelo urbano o urbanizable, sino que debe respetar la clasificación de suelos preexistente.
Es precisamente éste uno de los argumentos de la parte recurrente, al entender que se ha creado un nuevo sector (sector 7) de suelo urbanizable, sobre unos suelos que antes se encontraban clasificados como suelo no urbanizable especial. A mayor abundamiento, indica el recurrente que dichos suelos formaban parte de un Lugar de Interés Comunitario (LIC), integrante, en consecuencia, de la Red Natura 2000. Al margen, se alegaban en la demanda de la actora otros vicios que sustentarían la nulidad del Acurdo impugnado.
Centrándonos en el argumento de que los suelos ahora clasificados como suelo urbanizable estaban incluidos en un LIC, el Tribunal constata que en las Normas Subsidiarias que se adaptan, la clasificación del sector 7 en disputa no era urbanizable, lo que en primer término toparía con una de las limitaciones que se imponen a este tipo de adaptaciones, tal y como he referido más arriba.
Pero es que además, con la circunstancia de que los suelos conformantes de este sector 7 estaban incluidos en un LIC, ya deberían haberse adoptado medidas conducentes a la conservación de las especies en ellas existentes. De hecho, la Sala se hace eco de la numerosa jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del propio Tribunal Supremo, acerca de la necesidad de que sobre un suelo incluido en una propuesta de LIC, aunque aún no haya sido aprobada por la Comisión Europea, se adopten medidas de protección provisionales desde ese momento.
En fin, que la Sala estima el recurso contencioso-administrativa, principalmente por estas dos razones, procediendo a declarar la nulidad de la adaptación de las Normas Subsidiarias.
Destacamos los siguientes extractos:
“No podemos afirmar pues, que el suelo del Sector 7 es urbanizable conforme a las NNSS ni por tanto puede atribuirle tal clasificación la Adaptación impugnada. Más aún, dicha Adaptación no solo no contempla las previsiones y condicionantes de la CPOTU plasmadas en el Acuerdo de aprobación de las NNSS, sino que emitido en el seno del procedimiento de Adaptación informe medioambiental claramente desfavorable a la clasificación de urbanizable del suelo de dicho Sector, lo desconoce, de lo que podemos deducir que la Adaptación impugnada no respeta las limitaciones impuestas y altera el contenido del Acuerdo de aprobación de las NNSS que pretende adaptar, al menos en cuanto a la clasificación del suelo del Sector 7, incurriendo en la prohibición del artículo 3.3 a) del Decreto 11/08”.
“Conviene traer a colación al hilo de lo argumentado por la demandada y por los informes de 10 de agosto de 2009 y 25 de noviembre emitidos por la Dirección General de urbanismo sobre que las limitaciones derivadas de la inclusión del Sector 7 en suelo LIC, que aunque no tenga efectos directos sobre la ordenación estructural y que ciertamente la inclusión en zona LIC no determina la clasificación del suelo, sin embargo todas las Administraciones están obligadas a salvaguardar los valores que se trata de proteger, y toda interpretación de las normas de planeamiento ha de ser la más favorable a la protección que se pretende.
Recordemos a continuación lo que la jurisprudencia europea tiene establecido sobre los efectos de la inclusión en la lista de lugares seleccionados como LIC:
(Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de enero de 2010):
“Sin embargo, dado que el lugar de que se trata está incluido en la lista de lugares seleccionados como LIC aprobada por la Comisión, en los términos del artículo 4, apartado 2, párrafo tercero, de la Directiva sobre los hábitats, la ejecución de tal proyecto se halla comprendida dentro del ámbito de aplicación del artículo 6, apartado 2 de dicha Directiva, el cual permite responder al objetivo esencial de la conservación y protección de la calidad del medio ambiente, incluida la conservación de los hábitats naturales así como de la fauna y flora silvestres, y establece una obligación de protección general consistente en evitar deterioros y alteraciones que puedan tener efectos apreciables en lo que respecta a los objetivos de la Directiva …. Antes de que la Comisión haya aprobado dicha lista, un lugar de esta índole no debe estar sujeto, en virtud del artículo 4, apartado 1, de la Directiva sobre los hábitats, a intervenciones que puedan alterar significativamente sus características ecológicas, en la medida en que ya figuraba en una lista nacional remitida a la Comisión con vistas a su inclusión en la lista comunitaria (sentencia de 14 de septiembre de 2006, Bund Naturschutz in Bayern y otros, C-244/05, Rec. p. I-8445, apartados 44 y 47).”
En similares términos ha venido a pronunciarse el Tribunal Supremo ( STS de 23-5-2016 ) y Sentencia de 11 de mayo de 2009 (RC 2965/2005 ):
“los Estados miembros (en España, las Comunidades Autónomas) tienen la obligación de adoptar medidas de protección adecuadas para los lugares que figuren en las listas nacionales remitidas a la Comisión, antes incluso de que ésta confecciones sus listas.
Así se deduce sin ninguna duda de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de Luxemburgo de fecha 13 de enero de 2005 (Sociedad Italiana Dragaggi y otros, cuestión prejudicial; asunto C- C 117/2003), donde el Tribunal declaró lo siguiente:
“El artículo 4, apartado 5, de la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, debe interpretarse en el sentido de que las medidas de protección previstas en el artículo 6, apartados 2 a 4, de esta Directiva sólo son obligatorias por lo que respecta a los lugares que, de conformidad con el artículo 4, apartado 2, párrafo tercero, de la citada Directiva, están incluidos en la lista de lugares seleccionados como lugares de importancia comunitaria aprobada por la Comisión de las Comunidades Europeas mediante el procedimiento previsto en el artículo 21de dicha Directiva”.
Pero declaró asimismo que de ello no se desprende que los Estados miembros no deban proteger los lugares a partir del momento en que los proponen, con arreglo al artículo 4-1 de la Directiva, en la lista nacional que se remite a la Comisión […].
Pues bien, aunque en este caso la Dirección General de Urbanismo de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio contrariamente a lo expuesto, no prevé medida protectora alguna ni efectúa objeción en ese sentido, sobre la aprobación de la Adaptación de las NNSS, no podemos obviar la situación del Sector 7, ni podemos mantener ante la evidencia de que este se halla en territorio LIC la forzada separación entre el ámbito urbanístico y el medioambiental, pues ello supondría en definitiva hacer ilusoria la protección de los valores del suelo.
Pero es que además no es solo que el régimen de protección previsto en el artículo 6 de la Directiva de Hábitats 92/43 /CE resulte aplicable antes incluso de la aprobación por la Comisión y posterior publicación de la correspondiente lista de los LIC, sino que además ni siquiera urbanísticamente podemos entender clasificado el suelo del Sector 7 como urbanizable por hallarse condicionada o suspendida tal clasificación en las NNSS que en absoluto puede alterar la resolución adoptada para su Adaptación a la LOUA, que se limita a reflejar una clasificación urbanística preexistente, declarada por el instrumento de planeamiento en vigor, sin modificarla o alterarla. Más cuando emitido el informe medioambiental al que se hallaba condicionada tal clasificación, en el procedimiento de Adaptación, resulta contrario a la misma”.
Comentario del Autor:
El proceso de constitución de la Red Natura 2000 está siendo ciertamente farragoso y complejo. Ni siquiera a día de hoy, cuando han pasado 25 años de la aprobación de la Directiva de Hábitats de 1992 que la creaba, puede afirmarse que su puesta en marcha sea completa, por cuanto aún quedan numerosos espacios que la conforman que no cuenten con el preceptivo instrumento de gestión aprobado.
Bien es cierto que la inclusión de un determinado espacio en un listado LIC no prejuzga a priori su clasificación urbanística, aunque sí que la condiciona fuertemente, tal y como indica la jurisprudencia comunitaria, ya que desde ese mismo momento deben adoptarse las medidas preventivas para proteger las especies y valores que le han hecho acreedor para su inclusión en la Red Natura 2000, incluso antes de su declaración como Zona de Especial Conservación (ZEC). Es precisamente lo que ocurre en el supuesto analizado, donde la Sala haciéndose eco precisamente de tal corriente jurisprudencial, anula la adaptación urbanística, entre otros motivos. Además, tal pronunciamiento se repite en la sentencia de la misma fecha dictada en el recurso número 2255/2011, sobre el mismo Acuerdo municipal de adaptación de las Normas Subsidiarias de Gádor.
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