Autora: Aitana de la Varga Pastor, Profesora Doctora de Derecho Administrativo de la Universitat Rovira i Virgili e investigadora del Centre d’Estudis de Dret Ambiental de Tarragona (CEDAT)
Fuente: ROJ STS 5380/2012
Temas Clave: Protección de especies; Catálogo de especies protegidas
Resumen:
Esta Sentencia resuelve el recurso de casación interpuesto por la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife y el Gobierno de Canarias contra el Auto de 3 de marzo de 2009, confirmado en suplica por el de 15 de junio siguiente, dictados ambos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas de Gran Canaria, en el recurso contencioso administrativo nº 66/2009, sobre aprobación del catálogo de especies protegidas. 
La cuestión principal que se plantea en este litigio es si cabe la aplicación de la medida cautelar de suspensión de la vigencia de la Orden del Consejero de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias, de 2 de febrero de 2009, que excluyó del Catálogo de Especies Amenazadas de Canarias a la población “Cymodocea Nodosa” en la superficie marina comprendida entre la línea que va desde la “Punta del Tanque del Vidrio”, con dirección SE y la línea que parte desde “Punta de los Tarajales” con dirección SE, en el término municipal de Granadilla de Abona (Tenerife). Dicha medida cautelar se acordó con carácter urgente en aplicación del artículo 135 LJCA. La Sala considera acertada la adopción de la medida.
En segundo lugar también se plantea la posibilidad de indemnización por las repercusiones de dicha adopción por lo que se solicita una fianza a lo que la sala de instancia tampoco accede porque supondría gravar a la entidad actora [Federación Egologista Ben Magec, Ecologistas en Acción] (…) y añade que “El peligro del daño irreversible al ecosistema marino no es cuantificable a efectos de poder ponderar la fijación de fianza o caución” por lo que considera que “en este caso concreto, debe otorgarse la tutela cautelar de forma incondicionada”.
La resolución de la Sala de Instancia acordó mantener dicha medida cautelar “aun siendo conscientes de que con ello también se producirán importantes perjuicios de todo tipo que, con ser de suma relevancia, lo cual es un hecho incuestionable que acepta esta Sala,” considerando que no puede prevalecer sobre el riesgo de daños al medioambiente. El Tribunal Supremo confirma dicha opción.
La Autoridad Portuaria sustenta sus tres motivos en el art. 88.1 d) LJCA, los cuales giran entorno a la lesión de los arts. 130.1 LJCA y 9.3 CE, la vulneración del art. 130.2 LJCA y la infracción del art. 133.1 del mismo texto legal. Por su parte el Gobierno de Canarias por el cauce del art. 88.1 d) LJCA alega la vulneración del art. 130 LJCA.
El Tribunal Supremo no acoge ninguno de estos motivos y desestima el recurso, por lo que entiende que la medida cautelar adoptada es correcta. Sin embargo, la Magistrada exima. Dña. Mª Pilar Teso Gamella, no está conforme con dicha sentencia y formula un voto particular, al que se adhiere el magistrado excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, basando su argumentación fundamentalmente en que “el interés público, por su parte, demandaba que no se suspendiera la orden que acuerda la exclusión de ese concreto sebadal, porque ello constituye un impedimento insoslayable para la construcción del puerto en Granadilla de Abona”, entre otros.
Destacamos los siguientes extractos:
El Tribunal entiende que no ha lugar al recurso de casación porque considera que “[E]n primer lugar, la descatalogación de especie protegida “Cymodocea Nodosa” ha obedecido más que a razones exclusivamente medioambientales que ahora aconsejan desproteger lo que antes estaba protegido, a la necesidad de suprimir los obstáculos ambientales que impedían iniciar las obras de construcción de un nuevo puerto en el litoral de Granadilla de Abona (Tenerife). Esta obra pública se construye como ampliación de la infraestructura portuaria del Puerto de Tenerife, y que tiene una indudable trascendencia económica para la zona” (f.j. 4).
La Sala destaca que “nos encontramos, al realizar la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, ante un enfrentamiento de dos tipos de intereses públicos. De un lado, el que subyace en la realización de una obra pública, pues se trata de un puerto de interés general que constituye una infraestructura básica, y que es un elemento vertebrador de la denominada Plataforma Logística del Sur, que prevé la instalación de una planta regasificadora para la reducción de de la producción de centrales térmicas de Tenerife y reducir las emisiones de CO2. De manera que no puede desconocerse que estamos no solo ante el interés general de carácter económico, sino que también incluye un interés medioambiental sobre la mejora de la política energética.
Y de otro, se encuentra la protección medioambiental que ha de preservar la indicada especie (…) que consiste en praderas marinas, praderas de fanerógamas, también denominadas cebadase. Esta especie ejerce una función ecológica relevante en aspectos relativos al transporte de oxígeno, el consumo de CO2 y la transferencia de nutrientes de otros niveles de la red trópica submarina, como señala el informe del Servicio de Biodiversidad”, y llega a la conclusión de que “en el contraste y valoración de ambos intereses públicos, medioambiental y económico, ha de dar prevalencia al primero, porque si no se suspende el acto de exclusión del catálogo de especies protegidas, el resultado es , en todo caso, irremediable pues la construcción del puerto comportaría la destrucción de ese sebadal. Mientras si se suspende dicha descatalogación, como ha sucedido, tal sólo debe esperarse a la resolución el recurso, en su caso para iniciar o continuar con las obras del puerto.”
En relación con la reversibilidad o irreversibilidad del daño el Tribunal añade que “se debe suspender tal exclusión en el catálogo, y por tanto, considerar que sigue incluida la especie como protegida, cuando se sabe que el daño será definitivo, como en este caso sucede, debido a la realización de la obra pública proyectada, el puerto acarreará, con toda seguridad, la desaparición de la especie en esta zona con incidencia sobre su existencia en el propio archipiélago. Esta destrucción de la especie en dicha zona configura el carácter prevalen, al que antes aludimos y ahora insistimos, del interés medioambiental que ha de ser preservado.
La resolución ahora recurrida responde, en este sentido a dicha cuestión, señalando que tal exclusión y la consiguiente realización de la obra pública compromete la existencia de esta especie en el tramo del litoral de Granadilla, al quedarse sepultada por las obras de construcción el puerto. ”
El siguiente F.J, el quinto se reafirma en la decisión y argumentación cuando expone que “(…) nos lleva a concluir que la resolución que se impugna no puede ser casada, porque ha resuelto mantener la medida cautelar de conformidad con los criterios que establece el artículo 130 de la LJCA.
En efecto, el acto impugnado, respecto de las razones que hemos expuesto en el fundamento anterior y concretamente en lo atinente a la ponderación de intereses en conflicto, declara que el interés económico que subyace para la construcción del puerto de “trascendencia económica”, no puede desconocer “el interés que subyace en la protección del medio ambiente unido al patrimonio cultural y a la biodiversidad” (razonamiento quinto in fine). Lo que unido a la abundancia de alegaciones, más de trescientas, presentadas en periodo de información pública, que se manifiestan en contra de la descatalogación realizada por la orden cuya efectividad se suspende, conducen a la Sala a ratificar la suspensión que antes había adoptado con carácter urgente”. “No procede, por tanto, denegar la medida cautelar de suspensión en un caso cómo el examinado, pues carece de sentido que la sentencia se pronuncie sobre la inclusión, o no, en un catálogo de protección de una especie en una zona de la que ya ha desaparecido”.
A continuación cabe destacar el siguiente texto que refleja la argumentación del votos particular emitido “Nos encontramos, desde luego, ante un interés ambiental indudable, legítimamente defendible como todos los de la naturaleza, pero que ha de acotarse en sus justos términos. No todos los intereses medioambientales son iguales. pues no aparecen ni con la misma importancia ni con igual intensidad. Ni tampoco puede resolverse una solicitud de suspensión cautelar apostando siempre por el interés ambiental, prescindiendo de su especifica caracterización y del vigor que revise en cada caso concreto.
El sacrificio ambiental, a estos efectos, resulta de menor intensidad si se compara con el progreso y desarrollo que comporta para la sociedad la realización de la mentada obra pública”.
Comentario de la Autora:
Esta Sentencia admite la adopción de la medida cautelar de suspender la decisión de excluir del catálogo de especies protegidas la “Cymodocea Nodosa” que a pesar de encontrarse en otros parejes es importante que se conserve también en ese lugar, ni que sea de forma cautelar. Esta sentencia es pues otra muestra de la prevalencia de los intereses medioambientales y también un reflejode la aplicación del principio de prevención y/ o de precaución, haciendo buen uso del instrumento jurídico que permite esta cautelosidad. La propia argumentación jurídica nos muestra como muchas otras sentencias del mismo tribunal han llegado a la misma conclusión, y van en la misma línea proteccionista, como por ejemplo, las SSTS de 23 de julio de 2003, de 29 de enero de 2010 y de 21 de octubre de 2010.
