Autora: Ana María Barrena Medina. Personal Investigador en Formación, CIEDA-CIEMAT
Fuente: ROJ: STSJ BAL 452/2012
Temas Clave: Autorizaciones y Licencias; Acuicultura
Resumen:
Se alza como objeto del recurso la Resolución de la Consejería balear de Agricultura y Pesca de 23 de mayo de 2007, por la que se deniega al ahora recurrente la autorización para la realización del proyecto de instalación y explotación de jaulas flotantes para el engorde de doradas y lubinas delante de las costas del término municipal de Felanitx (Mallorca). El recurrente solicita que se dicte sentencia estimatoria, al tiempo que se declare nulo el acto administrativo impugnado y consiguientemente se declare el derecho del recurrente a instalar la citada granja, de conformidad con el proyecto técnico presentado. Además, que subsidiariamente se acuerde la retroacción del procedimiento para que se remita el proyecto a la Comisión Balear de Medio Ambiente para la tramitación del Estudio de Evaluación de Impacto ambiental. 
Concretamente el recurrente alega cinco motivos, a saber: 1º) que los organismos cuyos informes eran vinculantes, tenían carácter favorable, mientras que el único desfavorable (Ayuntamiento de Felanitx) no tiene este carácter vinculante y además se fundamenta en criterios de carácter político, no técnicos, al no aparecer el supuesto informe contrario del ingeniero municipal. 2º) que alegaciones contrarias de asociaciones y particulares no tiene más valor que expresar oposición al proyecto, pero no están fundamentadas en datos científicos que avalen los temores sobre hipotéticos perjuicios al medio ambiente, no tomando en consideración que el cambio de ubicación disipa los posibles impactos medioambientales a los que aluden. 3º) que el supuesto “fracaso económico” de proyectos anteriores similares, ha de ser irrelevante para la concesión/denegación de la autorización, ya que ello es cuestión que afecta al promotor. 4º) que la desvirtuación de los argumentos utilizados para denegar la autorización evidencia que la Administración ha ejercido sus potestades discrecionales excediéndose del ámbito de la discrecionalidad técnica de que dispone para resolver la solicitud que nos ocupa, apartándose de fin perseguido en la norma (Ley 24/1984, de 25 de junio, de Cultivos Marinos) que pone su acento en el fomento de la acuicultura en tanto que no suponga un riesgo medioambiental. 5º) que antes de resolverse debería haberse tramitado la Evaluación de Impacto Ambiental, conforme al Decreto 4/1986, de 23 de enero, entonces vigente.
Por el contrario, las Administraciones codemandadas se oponen alegando, en primer lugar, la facultad discrecional para el otorgamiento de las concesiones y autorizaciones en bienes de dominio público; en segundo lugar el un informe desfavorable sobre el proyecto; en tercer lugar, en la notable oposición social; el tercer lugar, en base a los fracasos de tipo económico de otros proyectos similares anteriores; y, finalmente, alega que aunque no se haya sometido a la preceptiva evaluación de impacto ambiental ello no es el motivo de la denegación.
Un recurso, que tras ser analizados los argumentos esgrimidos por la parte actora dividiéndolos en tres puntos, es estimado por la Sala declarando disconforme con el ordenamiento jurídico la Resolución de 23 de mayo de 2007, anulándola; y, además, se acuerda la retroacción del procedimiento.
Destacamos los siguientes extractos:
_ Primero: En relación al ámbito de la discrecionalidad y su control:
“Para el caso que nos ocupa, la norma habilitante de la potestad discrecional (Ley 24/1984, de 25 de junio, de Cultivos Marinos) ya indica en su Exposición de Motivos, que la referida norma se dicta debido a que “la falta de una normativa actualizada que regule directamente esta materia, es una de las causas que viene frenando el desarrollo de esta rama de la pesca” teniendo en cuenta que “el desarrollo de la maricultura representa la creación de nuevas riquezas en zonas inadecuadas para otros aprovechamientos y sin dañar otros intereses”.”
“Es decir, se concede la potestad discrecional para conceder o denegar la autorización, pero en todo caso la decisión deberá moverse dentro del cumplimiento de la finalidad de fomento de dicha actividad, en tanto no dañe otros intereses.”
“Dentro de estos “otros intereses”, sin duda nos encontramos con la salvaguarda del medio ambiente, que es el tomando en consideración -con acierto o no- por la Administración demandada y sobre la que debe proyectarse este recurso.”
_ Segundo: En relación al análisis de los motivos para la denegación de la autorización:
“Empezando por la tercera, desde luego carece de fundamento denegar la autorización en base a un supuesto fracaso económico de proyectos anteriores en tanto no se efectúe una valoración crítica del estudio económico financiero acompañado al proyecto que evidencie la inviabilidad económica del mismo.(…). Por otra parte, el grado de rentabilidad del proyecto afecta a la esfera privada de la empresa promotora y no se entiende en qué modo puede repercutir al interés general.”
“En la motivación de la resolución impugnada, se hace descansar la denegación en la existencia de estas oposiciones al proyecto, pero sin indicar ni valorar porqué se oponen.(…). No se entra a valorar si los intereses de estos terceros quedan o no realmente afectados por el proyecto, valoración necesaria cuando hemos dicho que la decisión discrecional se ha de mover dentro de los parámetros del fomento de la actividad por una parte y el de evitar el daño a otros intereses por la otra.”
“Con respecto a que la decisión debe atender al fomento de la actividad de la acuicultura, ya hemos visto que viene impuesta por la Ley 24/1984, pero es que además, la propia Comunidad Autónoma de Illes Balears ha dictado disposiciones y actos que evidencian que esta es la finalidad a perseguir. (…)Por lo que es indiscutible que el uso de potestades discrecionales para conceder o denegar la autorización debe ajustarse al mejor cumplimiento de esta finalidad de fomento.”
“Como límite a esta actividad de fomento está la de evitar el daño a otros intereses y es en este apartado en el que parece fundamentarse la denegación, y decimos que “parece” porque la resolución no valora en qué perjudica la instalación a quienes se han opuesto a la misma, sino que se limita a constatar dicha oposición, como si automáticamente de la misma ya pudiera desprenderse el perjuicio que invocan.”
_ Tercero: En relación al examen de los posibles riesgos medioambientales de la actividad:
“(…)queda evidenciado que la Administración demandada en el uso de sus potestades discrecionales no atendió a si los argumentos de oposición de los interesados eran ciertos y razonables.”
“En definitiva, la Administración denegó porque se oponía el Ayuntamiento de Felanitx y porque se oponían los vecinos, con independencia de si la oposición de estos estaba fundamentada o no. Este modo de actuar de la Administración supone ejercicio de potestades discrecionales al margen del fin perseguido por la norma que le ha atribuido esta potestad discrecional. La Ley 24/1984 otorga potestad discrecional para decidir una solución acorde entre el cumplimiento de la finalidad de fomento de la acuicultura y la salvaguarda de los intereses de terceros, en particular los medioambientales, pero no permite denegar la instalación en base al único argumento de una oposición de terceros, si los intereses de éstos no se encuentran realmente afectados.”
“La administración prescindió de indagar si los intereses de tales terceros estaban afectados, y la afectación o no quedaría evidenciada con el resultado de la Evaluación de Impacto Ambiental, como, por cierto, comunicó el Director General de Pesca en escritos de 12 y 19 de marzo de 2007 a los interesados al indicarles que la petición debía pasar por una evaluación de impacto ambiental “la qual, sens dubte, será decisiva per a la evolució posterior dels esdeveniments”. Efectivamente, esta actuación anunciada era la correcta: tramitar la evaluación de impacto ambiental y con su resultado resolver la solicitud de autorización considerando fundados o infundados los temores de los interesados. De ahí su carácter “decisiu”.”
“La representación de la Administración demandada fundamenta la legalidad del acto impugnado en el argumento de que se ha dictado dentro del ámbito de la “discrecionalidad técnica” de que dispone dicha Administración, pero por lo expuesto anteriormente, la decisión no se fundamentó en criterios técnicos –se eludió acudir a ellos-, sino políticos (atender a la contestación social encabezada por el Ayuntamiento), con independencia de si la misma está razonada o no.”
Comentario de la Autora:
La Sentencia objeto de esta nota ejerce el control ante la discrecionalidad de la Administración Balear, una discrecionalidad que le es concedida por la ley, pero que, sin embargo, como ha quedado demostrado, ejercer inadecuadamente y aunque si la motiva, los motivos no son para nada suficientes. Así, pues, se ha llevado un control de la discrecionalidad administrativa a través del control de la motivación; una motivación que aporta los elementos para poder valorar si la decisión se encuentra dentro de los parámetros de la finalidad perseguida por la misma norma que habilita a la Administración.
