Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja 358/2011, de 5 de octubre (Sala de lo Contencioso. Sede de Logroño; Sección 1ª. Ponente D. Jesús Miguel Escanilla Pallas)
Autora: Ana María Barrena Medina. Personal Investigador en Formación, CIEDA-CIEMAT
Fuente: ROJ: STSJ LR 708/2011
Temas Clave: Telecomunicaciones; Campos Electromagnéticos; Licencias
Resumen:
El objeto de esta sentencia es la resolución del recurso contencioso administrativo interpuesto por una compañía de telecomunicaciones contra el Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de la ciudad de Logroño por el que se aprobaba definitivamente la Ordenanza sobre instalaciones de los equipos y elementos de telecomunicación en dicho municipio. La demandante solicita que dicha ordenanza sea declarada nula en su integridad, solicitud por la que la Sala considera conveniente proceder al examen de prácticamente cada uno de los preceptos de los que se compone la Ordenanza, siguiendo los motivos de impugnación planteamos por la actora. Si bien, aquí únicamente destacaremos los puntos más relevantes.
En primer lugar, referido al primero de los artículos, la demandante alega la inexistencia de ninguna justificación para minimizar los niveles de exposición a las emisiones radioeléctricas; ante lo cual la Sala recuerda las competencias atribuidas a los municipios cuando afecte a la regulación de las telecomunicaciones, competencias conforme a las cuales los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en vía pública o instalaciones en edificios, tendentes a preservar los intereses municipales en materia, entre otras, de protección de medio ambiente. Señala que el Ayuntamiento ha hecho en este caso uso de tal competencia, no quedando acreditado que el Ayuntamiento haya incurrido en fraude de ley y contravenga lo dispuesto en el artículo 2.1.26.
Unos renglones más abajo, la Sala en relación a lo previsto en el artículo 4.2, literalmente: “El Ayuntamiento, de manera justificada, por razones urbanísticas, medioambientales o paisajísticas y previa audiencia a los interesados, podrá imponer soluciones específicas de mimetización, destinadas a minimizar el impacto visual de las instalaciones y armonizarlas con el entorno”, además de recordar lo ya señalado por el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de enero de 2011, específicamente señala que en este supuesto “se establece la posibilidad de que, previa audiencia de los interesados, pueda imponerse soluciones específicas de mimetización destinadas a una concreta finalidad” minimizar el impacto visual, y de que en el precepto no se contempla la posibilidad de eliminación de la instalación, sino únicamente de imponer soluciones específicas; estándose, a lo sumo, en un supuesto de retroactividad en grado mínimo.
Por lo que se refiere a las limitaciones de las instalaciones contempladas en el artículo 5, de entre las cuales las previstas en el apartado primero para la parte actora han de ser consideradas nulas de pleno derecho; por el contrario la Sala considera que las mismas son ajustadas a Derecho. Recordando que el Ayuntamiento, en el ámbito de su propia competencia, se sienta tentado a imponer medidas adicionales de protección en materia de campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioeléctricas, medidas que en todo caso tienen una finalidad preventiva y que, además, no suponen la imposibilidad práctica de prestar el servicio en condiciones adecuadas. En cuanto a los previstos específicamente en los apartados d) y f) del artículo 5.1 la demandante señala que se trata de preceptos indeterminados que vulneran la seguridad jurídica, al emplear términos como los de entorno y afectación notable sin definir los mismos. En cuanto al segundo de los términos la Sala reconoce que es un concepto jurídico indeterminado “cuando contempla una limitación, para autorizar la instalación, en el supuesto de edificios donde la visibilidad de las instalaciones afecte notablemente al entorno. Ahora bien, el artículo de la ordenanza está precisando, de inicio, que se trata del supuesto de edificios en los que las instalaciones son visibles” Y aunque expresamente no se fijen los elementos o circunstancias ante los cuales pueda el Ayuntamiento considerar que la visibilidad de las instalaciones afecte notablemente al entorno, ello “no impide un examen caso por caso de cada autorización, examen con ocasión del cual la Administración municipal habrá de motivar que la visibilidad de las instalaciones afecta notablemente al entorno”, eso sí, la Administración habrá de explicitar las razones por las que considera en cada caso concreto que la visibilidad de las instalaciones afecta notablemente al entorno. Y en cuanto a lo que respecta a la definición de entorno de un bien de interés cultural, la Sala recuerda que la Ely de Patrimonio Cultural, Histórico y Artístico de La Rioja contiene dicha definición; por tanto, no puede considerarse, como pretende la demandante, que la ordenanza haya introducido una indeterminación o subjetivismo.
Por lo que se refiere al sexto de los artículos, referido a instalaciones situadas en suelo no urbanizable y urbanizable, la Sala señala que la única interpretación posible es aquella que puede realizarse conforme a lo previsto en la Ley de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja.
Seguidamente en la demanda se impugna el artículo 7 de la Ordenanza, que fija un conjunto de parámetros técnicos de obligado cumplimiento para las instalaciones situadas en terreno urbano, bajo la consideración de que se trata de parámetros técnicos desproporcionados o de muy difícil cumplimiento. Si bien la Sala no acepta este motivo, en tanto en cuanto la demandante en ningún momento ha tenido en cuenta el apartado tercero del mismo artículo en el que se contemplan la excepcionalidad de autorizar instalaciones o equipos auxiliares que, modifiquen los extremos señalados en los anteriores apartados del artículo, previa acreditación de la necesidad; pudiéndose, por tanto, paliarse los defectos y permitir la correcta propagación de la señal emitida por los distintos sistemas de radiación existentes. Tampoco considera la Sala, en relación al artículo 8, que haya concurrido un exceso competencial al exigir un contenido específico del Plan de Implantación; ni considera que deba anularse el artículo 9 pues en el mismo se prevé que la Administración Municipal podrá limitar el número de instalaciones previo informe de los servicios técnicos, por lo que no pude aceptarse lo esgrimido por la parte de que el precepto impide el cumplimiento de la norma estatal habilitante para instalar sin acreditar el criterio técnico proporcional que determine tal prohibición.
La ubicación y el uso compartido de infraestructuras se regula en el artículo 10 de la Ordenanza, vulnerando lo previsto en la Ley General de Telecomunicaciones según la parte actora. En cambio la Sala no lo considera así, en tanto en cuanto dicha ubicación compartida y el uso compartido de infraestructuras no se contempla con carácter obligatorio, sino cuando resulte necesario por los motivos que concreta la Ordenanza, entre los que se encuentran los medioambientales; además de que se contempla la ubicación compartida y el uso compartido de infraestructura de forma subsidiaria a la adopción de acuerdos al respecto por parte de las operadoras.
Asimismo, en la demanda sería alegada que en el artículo 13 de la Ordenanza referida al estudio de los niveles de exposición radioeléctrica, en los términos en los que se encuentra redactado, es de imposible cumplimiento para los casos de nuevas instalaciones a implantar. En cambio, no es así, según señala la Sala en tanto en cuanto viene a reproducir el artículo 8 del Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, “que exige la presentación del estudio incorporado en el proyecto o propuesta técnica necesarios para solicitar la autorización de las instalaciones radioeléctricas. No resulta, por tanto, que no pueda aportarse este estudio para solicitar la licencia para la instalación o modificación de instalaciones radioeléctricas”.
La demandante también impugna la ordenanza en lo que respecta a la tramitación de las preceptivas licencias para la implantación de estaciones base de telefonía; en primer lugar al considerar que el artículo 16.1 genera confusión en el administrado en cuanto al régimen jurídico aplicable para la tramitación de las licencias objeto de la ordenanza; algo que la Sala considera no ser real en tanto en cuanto en el artículo 15.1 de la misma ordenanza se exige para la instalación, modificación o ampliación, licencia urbanística y licencia ambiental, además de otras licencias. Así, la Sala considera que “el artículo 16.1 de la ordenanza lo que hace es establecer la tramitación de la licencia urbanística y de la licencia ambiental en un procedimiento único, lo que viene siendo admitido (por no decir exigido) para evitar que la tramitación separada pueda dar lugar a que se conceda la licencia urbanística y no se conceda la licencia ambiental, situación que haría inútil la concesión de la licencia urbanística y ocasionaría un perjuicio al administrado”. La actora tampoco es conforme con que la ordenanza establezca un período de cuatro años para las licencias concedidas y considera que contraviene lo establecido por el PGOU y la Ley de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja; sin embargo, la Sala no es del mismo parecer. Así como la Sala tampoco admite los motivos de impugnación referidos a la documentación a presentar con la solicitud de la licencia, únicamente los referidos al apartado 4 del artículo 17, apartado que considera no ajustado a derecho, siguiendo el criterio manifestado por el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de noviembre de 2010. Y para desmontar los motivos de impugnación de la actora referidos a la licencia de primera ocupación y de funcionamiento, la Sala se remite a la Sentencia 294/2011 emitida por la misma; de la que merece destacar dos párrafos en los que puede leerse: “Por otra parte, el régimen de autorización sí está justificado por una razón imperiosa de interés general, pues es un medio para proteger la salud pública, el medio ambiente, el entorno urbano o el patrimonio cultural y se presenta el instrumento más adecuado para garantizar la consecución del objetivo que se persigue, pues es la forma más segura para comprobar que lo ejecutado coincide con lo autorizado y que ha sido previamente examinado. En consecuencia, la decisión de someter las instalaciones a las que se refiere la Ordenanza a la obtención de licencia u otro medio de control preventivo está justificada, no es discriminatoria y resulta proporcionada, por lo que respeta la Ley 17/2009 y, por tanto, la alegación tampoco puede encontrar favorable acogida.” En el aparado siguiente la sala si considera oportuno declarar la nulidad del artículo 21 referido al seguro de responsabilidad civil, señalando que “aunque la Ordenanza exija la acreditación de tener suscrita la póliza de seguro que exija la normativa sectorial vigente, la exigencia sigue sin poseer contenido urbanístico o medioambiental”.
Continuando con el examen de los motivos de impugnación esgrimidos por la compañía actora, la Sala en cuanto a la previsión referida a la retirada de instalaciones o de alguno de sus elementos, que la actora considera excede de las competencias municipales, señala que no es así, pues, “la obligación de desmantelamiento de la instalación en caso de cese de la actividad constituye una exigencia proporcionada y amparada en las facultades de disciplina urbanística que corresponden a los ayuntamientos, ya que es plenamente encuadrable en las órdenes de ejecución previstas en la legislación urbanística, con independencia de los motivos o fuentes del cese en la actividad. Así como no comparte los argumentos de la parte demandante referidos a las previsiones de la ordenanza en cuanto a renovación y sustitución de las instalaciones, ni tampoco las referidas a las órdenes de ejecución.
Por lo que se refiere a los preceptos referidos a la materia sancionadora, la Sala sí considera que ha de anularse el inciso final del artículo 28.1 de la ordenanza municipal, al exceder en la determinación de los responsables subsidiarios de lo que contempla la leyes estatales, “pues éstas no hacen una determinación de responsables subsidiarios de la comisión de las infracciones”. No teniendo éxito ninguna de las restantes pretensiones de la parte demandante en materia sancionadora.
La actora también cuestiona la conformidad a Derecho de la Disposición Adicional de la Ordenanza, por exigir la presentación de un certificado de mantenimiento de niveles, condiciones de la licencia y cumplimiento de la ordenanza, pues exige una labor descomunal de trabajo y genera costes económicos innecesarios. Si bien la Sala lo considera conforme a Derecho, considerando que dicho certificado “es un documento adecuado para facilitar las funciones de control, vigilancia e inspección de las instalaciones, que han de realizar las administraciones ambientales, funciones entre las que se encuentra la comprobación del mantenimiento de los niveles y de las condiciones de la licencia, así como el cumplimiento de la Ordenanza, por lo que no se considera innecesario y desproporcionado.
Finalmente, la parte actora alega la disconformidad a derecho de la Disposición Transitoria Primera, en sus apartados 2, 3 y 4. Alega que el apartado 2, relativo a las instalaciones que posean las licencias necesarias, pero que no cumplan las distancias previstas en el apartado 5 de la ordenanza, debe declararse nulo por ser nulo de pleno derecho el artículo 5 , suponer una aplicación retroactiva de la Ordenanza y resultar contrario a los artículos 101, 211 y 212 de la Ley 5/2006, de Ordenación Territorial y Urbanismo. Asimismo, que los apartados 3 y 4 de la Disposición Transitoria, sobre instalaciones que cuenten con licencia municipal y que cumplan las distancias que establece el artículo 5 , en cuanto a la obligación que establece de presentar un informe sobre mediciones de emisiones radioeléctricas y aplicación en caso de no hacerlo del plazo de vigencia de las licencias previsto en el artículo 16.3 , supone la creación de una condición a las licencias y supone un intento de transformar licencias definitivas en provisionales, en caso de incumplimiento de la nueva condición. No siendo aceptadas estas alegaciones por parte de la Sala, apoyándose en su argumentación en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2011.
Así, la Sala únicamente estima en parte el recurso contencioso-administrativo, anulando, por no ser conformes a Derecho, los artículos 17.4, 21 y 28.3 inciso final, de la Ordenanza sobre instalaciones de los equipos y elementos de telecomunicación en el municipio de Logroño.
Comentario de la Autora:
Cada vez son más las sentencias suscitadas por temas relacionados por las instalaciones de telecomunicaciones, pues son claros los intereses contrapuestos entre compañías de telecomunicaciones y las Administraciones garantes de la protección medioambiental. Una protección del medio ambiente que ha de mantenerse y fomentarse ante unas instalaciones que no sólo pueden tener efectos negativos para nuestro medio ambiente – impactos visuales, paisajísticos, para la avifauna,- sino también para nuestra propia salud – el problema de los campos electromagnéticos-. Pero es algo complicado de conseguir, al fin y al cabo todos queremos tener cobertura, y buena, en nuestro teléfono móvil, por ejemplo.
