Autora: Ana Mª Barrena Medina. Personal Investigador en Formación, CIEDA-CIEMAT
Fuente: ROJ: STSJ CLM 3398/2011
Temas Clave: Aguas; aguas subterráneas; procedimiento sancionador
Resumen:
La presente Sentencia viene a resolver el recurso contencioso administrativo planteado por la mercantil afectada por la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de 13 de junio de 2007 que puso fin al expediente sancionador imponiendo a aquélla una multa junto con la obligación de retirar todo elemento que hiciese presumir la captación abusiva de aguas y la obligación de abstenerse a derivar aguas públicas sin contar con la correspondiente autorización otorgada por la misma Confederación ; todo ello derivado de la comisión de una infracción leve consistente en derivar aguas de la fuente del Maquillo para usos domésticos de un complejo turístico compuesto de hotel, cabañas y riego de jardines, prevista en el artículo 116.3 apartados b) y g) del Texto Refundido de la Ley de Aguas. La mercantil fundamenta en tres puntos el recurso, a saber: en la innecesaridad de autorización, en la nulidad del expediente sancionador por incompetencia del órgano que acordó la incoación del mismo; y en la inexistencia de los hechos así como la falta de prueba de los mismos. Estos motivos son analizados por la Sala en el mismo orden que fuesen planteados por la mercantil. 
En cuanto a la innecesaridad de la autorización que defiende la mercantil al tratase, según la misma, de una fuente de propiedad privada pues es una surgencia de la lluvia que cae dentro de la finca; la Sala considera que no es así dado que quedó acreditado que la fuente es manantial, que emana del subsuelo y por consiguiente resulta de aplicación el artículo 54.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, según el cual “en las condiciones que reglamentariamente se establezcan, se podrán utilizar en un predio aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en él aguas subterráneas, cuando el volumen total anual no sobrepase los 7000 metros cúbicos”. Si bien, la Sala considera que no es posible confirmar la sanción impuesta y, en particular, la obligación de abstenerse de derivar aguas, si no consta la derivación de más de 7000 metros cúbicos; consideración que supone inexorablemente la estimación del recurso. No obstante, la Sala se pronuncia sobre los otros dos motivos en los que fundamentó su recurso la mercantil. En relación a la nulidad del expediente sancionador por incompetencia del órgano que incoó el expediente, la Sala recuerda que la resolución sancionadora fue dictada por el Presidente de la Confederación y con ello se convalidó el vicio de incompetencia, que por ser jerárquico no es constitutivo de nulidad de pleno derecho. En tercer y último lugar, en relación con la puesta en duda por parte de la mercantil de la veracidad de los hechos, la Sala reconoce que la mercantil dispone de suministro de la red municipal de aguas, un suministro que se lleva a cabo mediante una manguera desde la fuente, sin que haya sido acreditada la derivación imputada, dado que parece que el actor deriva aguas de la manguera, no de la fuente en sí, sin que conste probada otra derivación.
Destacamos los siguientes extractos:
Sobre la necesidad de autorización de la Confederación Hidrográfica: “(…) Señala el Abogado del Estado que la carga de la prueba corresponde al actor en virtud de lo dispuesto en la sentencia, sección 1ª, de esta Sala, Autos 89/06. Sin embargo, dicha doctrina no es compartida por esta Sala, como demuestra lo dicho en el recurso núm. 740/03. Allí sostuvimos: “b) Pues bien, dice el actor que la Administración no ha demostrado que se haya excedido el límite de 7000 m3 en el riego que se denuncia. En cuanto a este punto, hay que decir ante todo que la Administración, además del exceso de m3, denuncia también el uso para parcelas distintas a las de la parcela en que se encuentra el pozo, lo cual constituiría ya de por sí un incumplimiento de las condiciones del aprovechamiento establecidas en el artículo 52.2 antes mencionado, sin que el interesado argumente nada determinante en relación con este aspecto de la cuestión”.
“Además de ello, y en cuanto, en concreto, al límite de agua utilizado, la Administración se basa en una apreciación de notoriedad sobre el agua necesaria para el riego de una determinada superficie. Esta hipótesis de notoriedad podría ser válida si se fundase en un informe técnico riguroso, cosa que no sucede, de forma que, como ya hemos declarado en otras ocasiones, en principio no podría surtir el efecto deseado, en particular porque a esta Sala no le consta como hecho notorio el agua precisa para el riego de una hectárea y cultivo determinados, por lo que la hipótesis o cálculo alzado habría tenido que ser ilustrado en debida forma. Ahora bien, si por lo general hemos hecho declaraciones de insuficiencia en este sentido, en el presente caso debemos matizar la conclusión, lo cual nos llevará en definitiva a declarar suficientemente probado el riego abusivo denunciado por la Administración. En efecto, en el caso de autos debe tomarse en consideración que no concurre sólo la hipótesis de notoriedad formulada por la Administración -que es un mero punto de partida-, sino que, además, concurren otros dos datos de interés. El primero es el hecho de que el actor defiende el riego que realiza desde 1996 como legalizable, y en el expediente de legalización -nº 1997-CP-0189- el interesado declara que lo que pretende es un aprovechamiento de 157.200 m3 -alegaciones presentadas el 4 de diciembre de 2002-, lo que aboca a la idea de que efectivamente utiliza dicha agua para riego, pues admite la efectiva puesta en regadío y lo que quiere es, justamente, la legalización del riego que realiza desde 1996. El segundo dato a tomar en cuenta, y que confirma indiciariamente la afirmación de exceso que realiza la Administración, es la falta de instalación por el interesado de contador de agua a la salida del pozo, cuando el interesado fue requerido expresamente para su instalación no -como se afirma en conclusiones- después de iniciado el expediente sancionador, sino ya en fecha tan temprana como 1995, según hemos visto en el punto anterior, sin perjuicio de que después se haya reiterado el requerimiento de instalación; ello permite también valorar favorablemente cualquier hipótesis razonable de la Administración sobre uso de agua, pues a ello la aboca el propio interesado al incumplir su obligación de instalar el contador. Por tanto, puede darse por probado el exceso de 7.000 m3 a partir de los datos obrantes en el expediente y en autos”.
“En el presente caso, la Sala desconoce qué volumen se necesita para abastecer el complejo turístico, máxime cuando, como se expondrá más tarde, la derivación de aguas no resulta plenamente acreditada. Dicho esto, en sentencia recaída en autos 564/04 y otras ( sentencia 409/2004 ) efectivamente dijimos que es una infracción leve del art. 315 j) del R.D.P.H, o en el art. 108 g) del TRLA el incumplimiento de la obligación formal de comunicar la apertura de pozo al organismo de cuenca, pero: a) Es un tipo distinto y con la actual doctrina del TS y del TC no podríamos aplicar dicho tipo, pues no cabe cambiar la calificación. b) Aunque entendiéramos que es de aplicación, esta Sala piensa que ello no permite confirmar la sanción impuesta (y, en particular, la obligación de abstenerse de derivar aguas) si no consta la derivación de más de 7.000 m3. Una vez que, desde 2006, sea por comunicación sea por denuncia, la CHG conoce los hechos, es ésta la que puede, si quiere, verificarlo, incluso obligando a la propiedad a instalar un contador (por cuyo incumplimiento sí cabría sanción). Obsérvese que el Alcalde declaró que el Ayuntamiento había instalado contadores individuales (parece ser referido a la Aldea), pero nada dice de si el actor tenía instalado el contador y si se supera el límite señalado. Al contrario, declara que no ha efectuado medición alguna. Por tanto, mientras no exista medición, no procede la sanción impuesta, y, en especial, la obligación de retirar todo elemento que haga presumir la captación y la obligación de abstenerse de derivar aguas”.
“Lo anterior supone inexorablemente la estimación del presente recurso (…).”
Comentario de la Autora:
Parece oportuno recordar que el citado apartado b) del artículo 116.3 del Texto Refundido de la Ley de Aguas Sanciona “la derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa” y por su parte el apartado g) sanciona cualquier incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la Ley de Aguas o la omisión de los actos a que obliga. Y en el artículo 54 se señala lo siguiente: “1. El propietario de una finca puede aprovechar las aguas pluviales que discurran por ella y las estancadas, dentro de sus linderos, sin más limitaciones que las establecidas en la presente Ley y las que se deriven del respeto a los derechos de tercero y de la prohibición del abuso del derecho. 2. En las condiciones que reglamentariamente se establezcan, se podrán utilizar en un predio aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en él aguas subterráneas, cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos. En los acuíferos que hayan sido declarados como sobreexplotados, o en riesgo de estarlo, no podrán realizarse nuevas obras de las amparadas por este apartado sin la correspondiente autorización”. Preceptos que han dado lugar a una copiosa jurisprudencia. Así, por ejemplo, a la misma conclusión que en esta Sentencia llegó el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en sentencia 225/2011 de 30 de marzo; aunque por razones distintas. El Tribunal madrileño estudió en esa ocasión la resolución sancionadora objeto de recurso, de 8 de septiembre de 2009 que califica los hechos como constitutivos de una infracción menos grave del artº 116.b) del Texto Refundido de la Ley de Aguas, por alumbramiento de aguas subterráneas de un pozo mediante un camión cisterna de 5.500 litros, sacando al día 30.000 litros aproximadamente y llevándola a una finca de su propiedad, con destino a abrevadero de unas 240 cabezas de ganado vacuno, según informe de los Servicios Técnicos de este Organismo, en T.M. de Guadalix de la Sierra –Madrid-, sin autorización administrativa de este Organismo. Si bien, en un principio el Tribunal desestima las alegaciones de la parte recurrente relativa a la innecesariedad de la autorización o concesión del organismo de cuenca porque, según afirma, la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 10/2001, del Plan Hidráulico Nacional , otorga un plazo de tres meses para solicitar la inclusión de aprovechamientos de aguas privadas en el catálogo de aguas, señalándose que transcurrido dicho plazo no se reconocería ningún aprovechamiento de aguas calificadas como privadas si no es en virtud de resolución judicial firme. Sin embargo, el Tribunal estima la anulación de la resolución sancionadora impugnada, en base al carácter de aprovechamiento de aguas privadas del pozo objeto del recurso.
