Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), de 13 de mayo de 2024 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, Ponente: María Begoña González García)
Autora: Dra. Eva Blasco Hedo, Responsable del Área de Investigación y Formación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: STSJ CL 2066/2024 – ECLI:ES: TSJCL: 2024:2066
Palabras clave: Aguas. Concesiones. Plan Hidrológico. Explotación ganadera. Zonas vulnerables a la contaminación por nitratos. Principio de seguridad jurídica. Principio de proporcionalidad. Procedimiento administrativo. Información. Trámite de audiencia. Contaminación de las aguas. Competencias. Organismo de Cuenca.
Resumen:
Una entidad mercantil interpone recurso contencioso-administrativo frente a la Resolución de la Presidenta de la Confederación Hidrográfica del Duero, de 17 de mayo de 2023, por la que se le denegó la concesión de aprovechamiento de aguas, por incompatibilidad con el Plan Hidrológico, así como se impugna, de forma indirecta, el artículo 35 del Anexo IV del Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, por el que se aprueba la revisión de los planes hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Occidental, Guadalquivir, Ceuta, Melilla, Segura y Júcar, y de la parte española de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Oriental, Miño, Sil, Duero, Tajo, Guadiana y Ebro.
Esta impugnación deviene de la solicitud de autorización de aprovechamiento de aguas para el abastecimiento del proyecto de explotación ganadera que se pretende ubicar en la parcela 159 del polígono 107 de Aranda de Duero, de julio de 2020, así como de las actuaciones posteriores, hasta culminar con la solicitud presentada modificando la primera, de 27 de mayo de 2022, poniendo de relieve igualmente el informe favorable a dicha concesión de 7 de octubre de 2022.
En opinión de la parte actora, la falta de diligencia por parte de la Administración, que dejó transcurrir con creces el plazo legalmente establecido para resolver su solicitud de autorización, le supuso un perjuicio, máxime teniendo en cuenta que durante este tiempo entró en vigor el RD 35/2023, que desembocó en un nuevo informe, esta vez negativo, a la concesión de aprovechamiento de aguas, sin que le fuera notificado.
Dicho informe se fundamentó en el incumplimiento del artículo 35.2 del anexo IV del Real Decreto 35/2023, según el cual no se otorgarán nuevos derechos concesionales para uso de regadío ganadero en explotaciones intensivas cuando se ubiquen en zonas vulnerables a la contaminación por nitratos de fuentes agrarias incluidas en el registro de zonas protegidas de la demarcación.
La explotación ganadera para la que se solicitó el aprovechamiento de aguas tenía prevista su ubicación en una zona en la que, posteriormente a la presentación de la solicitud, ha sido calificada como vulnerable.
A continuación, la demandante alega vulneración del principio de seguridad jurídica, al considerar que ha existido un ocultamiento por parte de la Administración del inicio de un procedimiento de modificación del planeamiento hidrológico que le iba a impedir la concesión del aprovechamiento; lo que también supone una vulneración del principio de confianza legítima.
Con respecto al recurso indirecto contra el artículo 35 del anexo IV del Real Decreto 35/2023, se invoca la falta de notificación a la recurrente del procedimiento de modificación del planeamiento hidrológico, vulnerando sus derechos como interesada, condición que le viene atribuida al amparo del artículo 4.1 b) de la Ley del Procedimiento Administrativo Común.
Asimismo, se alega el incumplimiento del principio de proporcionalidad que debe regir la actividad normativa de las Administraciones Públicas. Al efecto, entiende que la prohibición establecida en el art. 35.2 es incongruente con el contenido de la declaración ambiental estratégica del Plan Hidrológico del Duero, que aboga por el establecimiento de medidas de control menos restrictivas que la prohibición.
En su opinión, ya existe una regulación suficiente dirigida a prevenir la contaminación por nitratos de origen agrario, con especial referencia a los que pudieran proceder de explotaciones porcinas intensivas, siendo innecesaria la aplicación de una prohibición generalizada. Se suma que el RD 35/2023 no aporta una justificación técnica suficiente que ampare la prohibición de concesiones de nuevos aprovechamientos en esas condiciones, por lo que resulta contrario a las previsiones del Real Decreto 47/2022, que constituye la normativa reguladora relativa a la prevención de la calidad de aguas contra la contaminación difusa procedente de nitratos de origen agrario, normativa que se considera debe primar por su carácter especial, frente a la otra normativa que carece de dicho carácter.
En definitiva, la demandante entiende que el art. 35.2 incurre en una causa de anulabilidad clara.
Puestos de relieve los hechos de los que traen causa las resoluciones impugnadas, la Sala considera que no es competente para resolver sobre la nulidad del art. 35 del Anexo IV del RD 35/2023, de conformidad con lo dispuesto en el art. 26 de la LJCA y en la Jurisprudencia dictada en su aplicación. Ello no impide, apunta la Sala, el examen de su posible disconformidad a derecho, al haber sido impugnado indirectamente.
Sobre las irregularidades en la tramitación del expediente administrativo referidas a la seguridad jurídica en relación con la Resolución de 17 de mayo de 2023, la Sala no acoge los argumentos esgrimidos por la parte actora. En primer lugar, pone de relieve que a lo largo de la tramitación del procedimiento administrativo ha habido diversas actuaciones e incluso cambios importantes introducidos por la propia demandante en orden a la petición de aumento de los caudales máximos y volúmenes máximos anuales. Añade que tras la aprobación del Decreto 5/2020, la zona de Aranda de Duero ya se consideraba vulnerable a la contaminación por nitratos, es decir, con anterioridad a la petición de la demandante de fecha 12 de noviembre de 2020. Asimismo, existió una suspensión provisional del procedimiento por inexistencia de declaración de impacto ambiental, lo que no resulta imputable a la Administración demandada. Por otra parte, se llevó a cabo una modificación del proyecto y, por ende, de la solicitud de la demandante; y el trámite de audiencia concluyó en enero de 2023.
En definitiva, la Sala entiende que no se ha vulnerado el plazo máximo de duración del procedimiento, ni se han conculcado los principios de seguridad jurídica ni de confianza legítima.
Es más, apunta la Sala que el posible retraso de la Administración en resolver no puede implicar que la concesión deba decidirse según el estado de cosas existente en el momento de la petición, sino que las concesiones deben otorgarse conforme a la normativa vigente en el momento en que se resuelve y según las previsiones de los planes hidrológicos. En este caso, “la normativa existente a la fecha de resolución impedía la concesión del aprovechamiento de aguas solicitado, y dicha normativa no existía a la fecha de la emisión del informe favorable, modificación normativa que, por obligar a la Administración, impide apreciar la vulneración del referido principio”.
En relación con el ocultamiento de la modificación del Planeamiento Hidrológico, así como que se había omitido la notificación a la recurrente del citado procedimiento de modificación, también son rechazados por la Sala. Se incide en que el derecho de audiencia se satisface con la publicación de los documentos relacionados con el Plan Hidrológico en la página web oficial de la confederación, sin resultar necesaria una notificación personalizada del trámite de información pública.
Sobre la impugnación indirecta del artículo 35.2 del Anexo IV Disposiciones normativas del Plan Hidrológico de la Parte Española de la Demarcación Hidrográfica Del Duero del Real Decreto 35/2023.
Tal y como se ha señalado, la parte demandante insiste en que la prohibición de otorgar nuevos derechos concesionales en las condiciones expuestas anteriormente, resultaría desproporcionada y carente de justificación, tal y como se deduce del informe pericial confeccionado a su instancia.
Sin embargo, a juicio de la Sala, en este caso no se trata de examinar si la explotación cumpliría con la normativa sectorial que regula las actividades sometidas a comunicación o autorización ambiental y si el tratamiento de los purines generados por dicha explotación porcina se realiza o no conforme a dicha normativa. Lo determinante, según la Sala, es que estamos ante una concesión de aguas, y que el 28 de julio de 2020 entró en vigor el Decreto 5/2020 que incluyó la zona de Aranda de Duero como zona vulnerable a la contaminación por nitratos procedentes de fuentes agrarias y a esa fecha no se había ni siquiera presentado la documentación completa respecto de la primera solicitud de la demandante. Se suma que el citado Decreto alude a la necesidad de revisar las zonas declaradas como vulnerables por cuanto nuevas realidades científicas y análisis de la contaminación así lo determinan.
Corrobora lo anterior el informe pericial confeccionado por el Jefe de la Oficina de Planificación Hidrológica de la Confederación Hidrográfica del Duero, en el que se justifica la situación de riesgo y de impacto comprobado de contaminación y la presión que representa la actividad ganadera junto con otras para las masas de agua subterránea y superficial. Se suman los resultados de los puntos de control existentes en Aranda de Duero para determinar el grado de contaminación.
Asimismo, la Sala entiende que las medidas adoptadas en el Plan Hidrológico del Duero resultan proporcionadas y responden a un estudio de la situación y el estado de las masas de agua y de los objetivos medioambientales que se pretenden alcanzar. Añade que el Organismo de Cuenca es competente para establecer mayores restricciones en las zonas vulnerables para actividades susceptibles de generar mayor contaminación; con independencia de las competencias de carácter sectorial que correspondan a otra administración.
Por otra parte, esta competencia del Organismo de Cuenca de no informar favorablemente ni autorizar nuevas actuaciones que directa o indirectamente supongan un incremento neto en el nivel de contaminación difusa, también se refleja en la Declaración Ambiental Estratégica del Plan Hidrológico.
En definitiva, la Sala considera que la medida contemplada en el art. 35.2 del Anexo IX responde al principio de precaución que debe regir en materia medioambiental y resulta totalmente proporcionada y acorde con el Plan Hidrológico, si bien puntualiza que esta medida ni se recoge para todo tipo de explotaciones, ni en todo el territorio que abarca el Plan Hidrológico. Es más, el precepto impugnado se refiere expresamente al art. 8.4 del RD 47/2022, titulado medidas adicionales y de protección reforzada, que habilita para la adopción de medidas como la cuestionada.
Por lo expuesto, la Sala llega a la siguiente conclusión: “no existe ningún obstáculo legal para que el Plan Hidrológico pueda establecer mayores medidas limitativas a las recogidas en otra normativa, sin que esto implique ni contracción entre las referidas normas, ni vulneración del principio de jerarquía normativa, al no existir entre las mismas dicha relación que impidiera la determinación contenida en el artículo 35.2 del Anexo IV del Real Decreto 35/2023 que aprobó el Plan Hidrológico del Duero y que ha sido impugnado de forma indirecta, por lo que al no apreciarse su disconformidad a derecho, no procede tampoco el planteamiento de la cuestión de ilegalidad que derivaría de dicha impugnación en forma indirecta, procediendo por todo ello la desestimación del presente recurso jurisdiccional”.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) Por lo que es evidente que no puede apreciarse la existencia de irregularidades del procedimiento imputables a la Administración, que hayan vulnerado el principio de seguridad jurídica, ni retrasos solo imputables a la misma en dicha tramitación, que hubiera podido determinar que durante el procedimiento se diera lugar a una modificación normativa, ya que basta el examen del índice del expediente administrativo, donde constan las distintas solicitudes de la actora, los tramites de audiencia que daban lugar a la presentación de múltiples alegaciones por diversos interesados, para apreciar que no existido vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima que se invocan por la actora y que como concluye el Tribunal Supremo, en la sentencia antes citada, el retraso de la Administración en resolver no puede determinar que la concesión deba decidirse según el estado de cosas existente en el momento en que se dedujo la petición, ya que toda concesión ha de otorgarse teniendo en cuenta la explotación racional conjunta de los recursos superficiales y subterráneos, conforme establece el art. 59.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, lo que supone la necesidad de atenerse a unas previsiones sujetas a alteraciones imponderables.
Ni cabe apreciar tampoco, la vulneración del principio de confianza legítima que invoca la entidad recurrente, por la existencia de informe propuesta favorable a la concesión de aprovechamiento de aguas solicitada (…)”.
“(…) En este caso se está completamente fuera del ámbito de esa figura, pues en ese mero estado de expectativa de futuro, y dependiente la cuestión de la evolución y la sucesión normativa, la solicitante no puede esgrimir medida singularizada precedente que le hubiese favorecido y generado esa racional confianza en la obtención de las autorizaciones al amparo de una determinada normativa legal, ni, por demás, podrá justificar que de esas previas actuaciones hubiesen derivado decisiones propias frustradas o lesionadas por una hipotético cambio de criterio de actuación administrativa discrecional (…)”.
“(…) Dicho derecho de audiencia, para los intereses de personas afectadas por la aprobación de normas, se satisface con la publicación de su texto, en el portal web correspondiente, no exigiéndose por tanto ninguna notificación del trámite de información pública de forma personalizada, proceso de consulta pública que aparece realizado a la vista de la página web de la Confederación Hidrográfica del Duero, donde constan, en el Plan Hidrológico vigente 2022-2027, los documentos iniciales de la versión sometida a consulta pública, ya desde octubre de 2018, por lo que no cabe compartir la afirmación de la entidad recurrente, respecto del supuesto carácter sorpresivo (…)”.
“(…) Procediendo por todo ello la desestimación del recurso contencioso administrativo directo formulado contra la resolución de 17 de mayo de 2023, ya que no concurren ninguno de los motivos de nulidad invocados por la entidad recurrente, ya que no ha existido demora en la tramitación de la solicitud que fuera imputable a la Administración y el cambio normativo existente durante esa tramitación obligaba a resolver conforme la normativa vigente al momento de dicha resolución y no al momento de inicio del expediente, sin que en ningún caso pudiera entender otorgada la concesión por silencio administrativo, ni aparecen tampoco vulnerados por la Administración los principios jurídicos invocados en la demanda (…)”.
“(…) Por ello no se trata de examinar, si la actividad ganadera genera unos purines que pudieran ser valorizados o no en la zona vulnerable o que se pudiera excluir dicho riesgo de contaminación, con la gestión de los residuos de otra forma, en atención a los condicionantes que se establecieron en el informe inicialmente favorable a la concesión de aguas, sino que lo relevante es que se trata de una zona vulnerable, y que esta circunstancia aparece acreditada de lo expuesto en dicho informe (…)”
“(…) Y la observancia del principio de proporcionalidad se aprecia en la medida en que el Plan no solo ha tenido en cuenta la zona vulnerable, sino que se han determinado diversas zonas en función del problema de contaminación existente, así se han determinado zonas sin problemas actuales, zonas donde las mediciones se encuentran dentro del rango normativo que con una tendencia al empeoramiento del contenido de nitrato, a la vista de las mediciones y los registros históricos que muestran una tendencia al alza, así como finalmente las zonas declaradas vulnerables, por lo que esta distinción de zonas conduce a considerar que el Plan si ha tenido en cuenta el principio de proporcionalidad, zonificación que aparece recogida en la figura 2 de la página 9 del informe aportado por la administración demandada (…)”.
“(…) Por lo que a la vista de todo lo expuesto, cabe considerar que aparece debidamente justificada la medida contemplada en el artículo 35.2 del Anexo IX del Real Decreto 35/2023 que aprobó el Plan Hidrológico del Duero, que la misma resulta proporcionada, sin que se encuentre en contradicción con lo recogido en la Declaración Ambiental Estratégica, ya que como se aprecia de la misma y del Plan Hidrológico se distinguen supuestos en función de la situación de las masas de agua, por ello cuando se trata, en el apartado 3.1. 2, de los Impactos derivados de la asignación y reserva de recursos. Criterios de prioridad de usos, en el que se precisa que ante nuevas actuaciones que pudieran provocar un deterioro de las masas por contaminación de nitratos agrarios, ya se sea nuevos regadíos o actividades ganaderas intensivas, previamente a su autorización debe confirmarse el cumplimiento de las condiciones indicadas en el apartado 4 del artículo 8 y la disposición adicional segunda del Real Decreto 47/2022 sobre protección de las aguas contra la contaminación difusa (…)”.
Comentario de la Autora:
La cuestión controvertida sobre la que se centra la Sala es determinar si con base en el RD 35/2023, por el que se aprueba la revisión, entre otros, del Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Duero, la Confederación Hidrográfica puede declarar incompatible una concesión de uso de agua para una explotación porcina intensiva con el mencionado Plan, denegando la petición de una mercantil. Y la respuesta es afirmativa.
Lo relevante es que, aunque existiera un primer informe favorable a la solicitud, que contuviera una propuesta de resolución, el informe posterior desfavorable se justifica por la entrada en vigor de una nueva normativa que se conecta directamente con la regulación relativa a la prevención de la calidad de aguas contra la contaminación difusa procedente de nitratos de origen agrario. Por tanto, del primer informe no se puede deducir la generación de una expectativa protegible o una invariabilidad de la situación jurídica.
Sobre el incumplimiento del principio de proporcionalidad, el hecho de que conforme al art. 35.2 se haya optado por la prohibición de otorgar nuevas concesiones en modo alguno resulta incompatible con el mayor control de las autorizaciones que, en su caso, hubieran sido ya concedidas.
Otro aspecto relevante es el hecho de que el Plan Hidrológico puede establecer medidas distintas e incluso más gravosas que las incluidas en el RD 47/2022, sin que ello resulte contradictorio.
