Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 24 de febrero de 2022 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, Ponente: Miguel Pedro Pardo Castillo)
Autora: Dra. Eva Blasco Hedo, Responsable del Área de Investigación y Formación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: STSJ AND 1300/2022 – ECLI:ES:TSJAND:2022:1300
Palabras clave: Aguas subterráneas. Acuíferos. Comunidades de usuarios. Sobreexplotación. Delimitación territorial. Medidas de recuperación.
Resumen:
Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución presunta desestimatoria del recurso de alzada presentado por una Comunidad de Usuarios los días 3 y 6 de noviembre de 2017, contra la resolución de 25 de julio de 2017, de la Dirección General de Planificación y Gestión del Dominio Público Hidráulico, por la que se adoptan las medidas dispuestas en el artículo 54 de la Ley de Aguas de Andalucía, para mejorar el estado cuantitativo y cualitativo de la masa de agua subterránea 060.013 Campos de Dalias-Sierra de Gádor (Almería), publicada por la resolución de 21 de septiembre de 2017.
Son partes codemandadas la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía y la Junta Central de Usuarios del Acuífero de Poniente Almeriense.
En esencia, la recurrente alega que no se puede adoptar, con motivo de la aplicación de las medidas contempladas en el artículo 24 de la normativa del Plan Hidrológico y el art. 54.5 de la Ley de Aguas de Andalucía, un ámbito de sobreexplotación distinto del establecido por el Plan, cuando determina que una masa de agua se encuentra en riesgo de no alcanzar el buen estado. La delimitación realizada por la resolución impugnada para determinar el ámbito territorial de la declaración de sobreexplotación y, por tanto, de la Comunidad de Usuarios, y las medidas que de ello derivan, vulneran la legalidad vigente, y esta ilegalidad incide necesariamente en el resto de medidas que la resolución impugnada comprende.
La Administración autonómica considera que la delimitación parte de la coincidencia entre la declaración de sobreexplotación y el Plan Hidrológico, y adopta las medidas circunscritas a las áreas que se encuentran especialmente afectadas por el mal estado, de conformidad con el informe propuesta de fecha 5 de abril de 2017.
Con carácter previo, la Sala rechaza las siguientes irregularidades procedimentales alegadas por la recurrente: no adopción del acuerdo de incoación del expediente, falta de trámite de audiencia e inexistencia del informe preceptivo del Consejo del Agua de la Demarcación Hidrológica. En este último caso, la Sala considera que el citado informe sólo será preceptivo cuando se exija la constitución ex novo de las comunidades y juntas centrales de usuarios, lo que no ocurre en este caso, por cuanto se trata de la integración de los usuarios de la Comunidad recurrente en la Junta Central de Usuarios preexistente.
En primer lugar, la recurrente invoca la nulidad de la resolución impugnada por entender que se han delimitado unos acuíferos en mal estado que reemplazan a la masa de aguas subterráneas 060.013, identificada en mal estado por el Plan Hidrológico. Argumenta que el citado Plan Hidrológico otorga un tratamiento único al conjunto de acuíferos o unidades hidrológicas que componen la masa de agua por reunir las condiciones del artículo 4 de la de la Ley 9/2010, de 30 de julio, de Aguas de Andalucía (LAA), de tal manera que el conjunto de medidas de orden ambiental, o de cualquier otro tipo contempladas en la ley, se deben aplicar a la masa, sin distinción alguna entre los distintos acuíferos que la componen.
La Sala toma en consideración el contenido del art. 54 de la LAA en su redacción original, para llegar a la conclusión de que en dicho precepto se contempla un programa de actuación referido a la “masa de agua” entendida en su conjunto, por lo que no se puede acordar una delimitación de ámbito territorial inferior a la masa de agua subterránea, máxime cuando el objetivo es asegurar que el programa de medidas de recuperación tenga un enfoque integral.
Por otra parte, el art. 171.5 e) del RDPH que regula el supuesto de constitución forzosa de la comunidad de usuarios de los acuíferos de la zona, no puede otorgar amparo, tal y como pretende la Junta Central de Usuarios codemandada, a una clara contravención del art. 54 de la LAA. Se suma un dictamen del servicio de Planificación Hidrológica en el que se considera que la totalidad de la masa de agua se halla en mal estado, incluida la parte situada al margen de la delimitación contenida en la resolución impugnada.
En definitiva, no existe cobertura legal para justificar una delimitación territorial inferior a la contenida en el Plan Hidrológico; por lo que se acoge este motivo y se anula el primer pronunciamiento de la resolución impugnada.
A continuación se impugnan los pronunciamientos segundo y tercero de la resolución, que en síntesis acuerdan: (i) encomendar con carácter temporal a la Junta Central de Usuarios del Acuífero de Poniente Almeriense (JCUAPA) las funciones previstas en el artículo 54 de la Ley de Aguas de Andalucía para la comunidad de usuarios de la masa de agua subterránea Campo de Dalias- Sierra de Gádor; (ii) compeler a todos los usuarios del acuífero del Campo de Dalias que fue declarado provisionalmente sobreexplotado por la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Sur de 25 de septiembre de 1995 a su integración en la Junta Central de Usuarios del Acuífero de Poniente Almeriense, en el plazo de 6 meses desde la entrada en vigor de la presente resolución.
La recurrente argumenta que la masa de agua 060.013 no había sido declarada sobreexplotada antes de la entrada en vigor de la Ley 9/2010, pues ni siquiera existía como tal masa de agua. Y considera que tampoco tiene amparo en el artículo 54 de la LAA, pues la JCUAPA no tiene el carácter de entidad más representativa de los intereses concurrentes, al margen de que ni siquiera abarca la totalidad de la superficie afectada por la masa de agua que nos ocupa.
Al efecto, la Sala acoge este motivo considerando que la masa de agua no había sido declarada sobreexplotada, y ello con independencia de que pudiera haber habido una declaración provisional de sobreexplotación en septiembre de 1995, que no alcanzó carácter definitivo y que además se realizó conforme a la redacción original del art. 171 del RDPH; por cuanto con posterioridad y a través del RD 606/2003, de 23 de mayo, se suprimieron las declaraciones provisionales. Tampoco se cumplen las condiciones establecidas en su Disposición transitoria primera para este tipo de declaraciones, por cuanto no se elaboró el correspondiente plan de ordenación en el plazo máximo de dos años.
En síntesis, “la declaración provisional de sobreexplotación, al no haber cumplido el Organismo de cuenca con el mandato contenido en la disposición transitoria primera del Real Decreto 606/2003, de 23 de mayo, perdió su vigencia el 7 de junio de 2005. Y, por tanto, no es sostenible que cuando entró en vigor la Ley 9/2010, de 30 de julio, de Aguas de Andalucía, la masa de agua que nos ocupa pudiera calificarse como “declarada sobreexplotada”, a los efectos del apartado segundo de la disposición transitoria sexta”.
Por tanto, se estima también este motivo de recurso y, por ende, se anula este pronunciamiento.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) El artículo 54 de la Ley 9/2010, de 30 de julio, de Aguas de Andalucía (LAA, en adelante) (…), atendiendo a la fecha en que se dictó el acto impugnado, debe estarse a la redacción original de dicho precepto (…) de su lectura se desprende que la ley contempla la realización de un programa de actuación referido a la “masa de agua” entendida en su conjunto. No existe cobertura legal para acordar una delimitación del ámbito territorial inferior a la masa de agua subterránea. El fundamento de esta previsión normativa se encuentra en la necesidad de asegurar que el programa de medidas de recuperación tenga un enfoque integral, pues cualquier actuación que incida sobre la masa, en cuanto volumen claramente diferenciado de aguas subterráneas, será susceptible de afectar globalmente a la misma. En caso contrario el Plan Hidrológico no la habría definido como tal ni le habría dado un tratamiento unitario.
Lógicamente, ello no supone que el programa de medidas deba ser uniforme en toda su extensión, pero sí que contemple el conjunto y permita la intervención de todos los usuarios que, directa o indirectamente, pudieran resultar afectados (…)”.
“(…) La Junta Central de Usuarios del Acuífero del Poniente Almeriense (JCUAPA, en adelante) invoca el artículo 171.5 e) del RDPH, que indica: ” e) Constitución forzosa de la comunidad de usuarios de los acuíferos de la zona, si no existiese, por aplicación del artículo 87 del texto refundido de la Ley de Aguas (…)
En primer lugar, resulta evidente que el citado precepto tiene un ámbito de aplicación muy concreto: la definición del perímetro de la comunidad que se forme en virtud del artículo 87 del TRLA. Ninguna cobertura jurídica, por tanto, puede otorgar para dar amparo a una contravención del tenor literal del artículo 54 de la Ley de Aguas de Andalucía, que resulta diáfano, a nuestro juicio, respecto de que el programa de medidas de recuperación contemplará la masa de agua afectada. De hecho, precisamente con base en el citado artículo 171.5 e) del RDPH, hemos de concluir que una actuación que pudiera versar sobre un ámbito territorial inferior debería contar con una expresa habilitación normativa, que no es el caso.
En segundo, conviene resaltar que, aunque el artículo 87 del TRLA, al que se remite el citado precepto, hace referencia a “Comunidades de usuarios de unidades hidrogeológicas y de acuíferos”, es preciso tomar en consideración la modificación operada en el texto legal por la Ley 11/2012, de 19 de diciembre, de Medidas Urgentes en Materia de Medio Ambiente. Dicha norma contiene la disposición adicional decimoquinta al objeto de aclarar que “Las referencias en el articulado de esta Ley a los acuíferos sobreexplotados se entenderán hechas a las masas de agua subterránea en riesgo de no alcanzar el buen estado cuantitativo o químico”, asimismo, en total correspondencia con el carácter preeminente que la actual normativa otorga a las masas de agua subterráneas. (…)”.
“(…) Por lo tanto, para compeler a todos los usuarios a su integración en una Junta Central de Usuarios, es preciso que la masa de agua subterránea se haya declarado sobreexplotada y que tal Junta existiese con anterioridad a la entrada en vigor de la LAA.
Adelantamos que no concurre la primera de las premisas, y, en consecuencia, el motivo será plenamente acogido (…)
Sentado lo anterior, hemos de realizar dos observaciones: En primer lugar, en atención a la naturaleza de la citada declaración y la falta de sustanciación de los trámites posteriores para la declaración definitiva -a pesar de que así se ordenó en la resolución de septiembre de 1995- entendemos que difícilmente puede sostenerse que el acuífero continuase en dicha situación provisional cuando había transcurrido un lapso temporal tan amplio desde que se efectuó la declaración (…)
En segundo lugar, y más importante que lo anterior, la declaración provisional de sobreexplotación se realizó con base en la redacción original del artículo 171 del RDPH. Mediante el Real Decreto 606/2003, de 23 de mayo, que entró en vigor el 7 de junio de 2003, se suprimieron las declaraciones provisionales, y se sustituyó por el régimen actualmente vigente (…)
En cuanto a la vigencia de las anteriores declaraciones provisionales de explotación, es preciso acudir a la disposición transitoria primera, que por su importancia pasamos a transcribir: ” Disposición transitoria primera. Acuíferos sobreexplotados.
En los acuíferos que, a la entrada en vigor de este real decreto, cuenten con una declaración provisional de sobrebreexplotación o de riesgo de estarlo, el Organismo de cuenca deberá aprobar en el plazo máximo de dos años un plan de ordenación en los términos que regula el artículo 171 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico” (…)
La falta de elaboración del plan en el plazo máximo indicado solo puede conducir a que pierda su eficacia la declaración de sobreexplotación, con independencia de que el organismo competente, en su caso, se encuentra facultado para volver a acordar una nueva declaración de sobreexplotación si concurrieran los requisitos para ello. Interpretar la norma en el sentido de que la falta de aprobación del plan en el plazo máximo fijado no tendrá ninguna incidencia sobre la declaración de sobreexplotación, que continuará plenamente vigente, haría inoperativo el precepto y difícilmente se correspondería con el tenor literal y el espíritu de la norma (…)”.
Comentario de la Autora:
Las normas relativas al uso de las aguas subterráneas se dictan para evitar determinadas prácticas que han conducido o aumentado la tendencia a la sobreexplotación de ciertos acuíferos. Se incrementan, en ese ámbito, las posibilidades de actuación administrativa y se construye un régimen jurídico propio para las comunidades de usuarios de aguas subterráneas. En este supuesto concreto, se ha puesto de manifiesto que el ámbito territorial de la declaración de sobreexplotación vulnera la legalidad vigente, de tal manera que la comunidad de usuarios que se constituya debe tener el mismo ámbito territorial de la masa de agua subterránea declarada en mal estado por el Plan Hidrológico.
