Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2022 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, número de recurso: 4675/2021, Ponente: Inés María Huerta Garicano)
Autora: Dra. Lucía Casado Casado, Profesora Titular de Derecho Administrativo (acreditada como Catedrática) de la Universitat Rovira i Virgili e Investigadora del Centro de Estudios de Derecho Ambiental de Tarragona (CEDAT)
Fuente: STS 3187/2022 – ECLI:ES:TS:2022:3187
Palabras clave: Paisaje urbano. Ordenanzas. Informes preceptivos. Telecomunicaciones. Instrumentos de planificación territorial y urbanística.
Resumen:
Esta Sentencia resuelve el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife contra la Sentencia de 15 de febrero de 2021, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede Santa Cruz de Tenerife). Dicha Sentencia estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ORANGE ESPAGNE, S.A.U. ¾el cual tenía pretensión principal la declaración de nulidad de la Ordenanza y, subsidiariamente, la anulación de los arts. 10.5 y 6, 12.2 y 3, 38.7, 70, 71, 74, 77 y el Capítulo V¾ y declaró la nulidad de la Ordenanza municipal del paisaje urbano de Santa Cruz de Tenerife, aprobada definitivamente por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 6 de junio de 2014, por falta del informe previsto en el artículo 35 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, general de telecomunicaciones.
La cuestión fundamental que se suscita y sobre la que el Tribunal Supremo entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si el informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo a que se refiere el artículo 35 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, general de telecomunicaciones, es preceptivo en la aprobación de una ordenanza municipal reguladora de aspectos materiales relativos al paisaje urbano. Para ello, señala como norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación, el artículo 35 de dicha Ley.
En el recurso de casación, el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife sostiene que la Ordenanza, tramitada conforme a lo previsto en los artículos 49 y 70 LBRL, se ha dictado en el legítimo ejercicio de su potestad reglamentaria y de la autonomía local, con información pública y audiencia a los interesados para la presentación de reclamaciones y sugerencias; y considera que resulta excesivo expulsar del ordenamiento esta norma por un defecto procedimental que, a su juicio, puede considerarse intrascendente para 96 de los 101 preceptos que la integran, dado que la Ordenanza no es un instrumento de planificación territorial ni urbanística. En su opinión, la función ordenadora de la infraestructura de las telecomunicaciones está reservada a los planes, a los que se reserva la ordenación del territorio y la fijación de los objetivos urbanísticos perseguidos, y no a las ordenanzas. Por ello, entiende que la Sentencia impugnada interpreta y aplica erróneamente el artículo 35 de la Ley general de telecomunicaciones al exigir el informe del MINETUR en la tramitación de la Ordenanza Municipal de Paisaje Urbano; y considera que los informes vinculantes exigibles a las ordenanzas municipales sobre regulación de la instalación de redes de comunicaciones que formalmente no se presenten como instrumentos de planeamiento urbanístico, únicamente son exigibles en los supuestos que materialmente califiquen suelo.
Por el contrario, ORANGE ESPAGNE, S.A.U., que comparece como recurrida, en primer lugar, parte de que el informe del Ministerio se exige con carácter preceptivo para la aprobación de los instrumentos de planificación territorial o urbanística que afecten al despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas y, apelando a la jurisprudencia del Tribunal Supremo [entre otras, a la Sentencia de 5 de febrero de 2019 (recurso de casación 1605/2017)], sostiene que se trata de un trámite esencial en el procedimiento de aprobación de la disposición general, por lo que su omisión determina la nulidad en su integridad de la disposición en cuestión. Y, en segundo lugar, defiende que esta exigencia procedimental se extiende no solo a aquella normativa denominada propiamente como planes de ordenación, sino también a cualquier norma municipal (o, en su caso, autonómica) que, en desarrollo de sus competencias en materia de ordenación territorial y urbanística, tenga incidencia o afecte al despliegue de redes de comunicaciones electrónicas (de competencia estatal).
El Tribunal Supremo declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife contra la Sentencia de 15 de febrero de 2021, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede Santa Cruz de Tenerife), y da una respuesta afirmativa a la cuestión de interés casacional suscitada. Dado que las prescripciones de la Ordenanza de paisaje urbano que podrían guardar alguna relación con el artículo 35 de la Ley general de telecomunicaciones (únicamente, en opinión del Tribunal Supremo, los arts. 10.6, 12.3 y 38.7) ya habían sido anuladas por una sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 2 de noviembre de 2018, procede, con estimación del recurso de casación, a anular la Sentencia impugnada. De este modo, solo quedan anulados los citados artículos, ya anulados por la Audiencia Nacional ¾junto con el art. 10.5¾, pero no el resto de preceptos de la Ordenanza.
Destacamos los siguientes extractos:
“La cuestión propuesta en el Auto de admisión de este recurso -y a la que, como acabamos de decir, debemos dar respuesta- es sí el informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo a que se refiere el artículo 35 de la Ley General de Telecomunicaciones resulta preceptivo para la aprobación de una ordenanza municipal reguladora de aspectos materiales relativos al paisaje urbano (…)
A la hora de abordar la necesidad de este informe previo, preceptivo y vinculante, es necesario determinar qué debemos entender por instrumentos de planificación territorial o urbanística, dado que tanto la LGT de2014, como la de 2003, carecía de definición al efecto. Esta Sala y Sección, en Sentencia nº 1368/19, de 25 de octubre (RC 109/17), anuló la Ordenanza Municipal Reguladora de las Condiciones Urbanísticas de Instalación de Equipos de Radiocomunicación del municipio de Rincón de la Victoria al haber sido aprobada sin recabar el informe previsto en el art. 26.2 previsto en la Ley de Telecomunicaciones de 2003.
Dicha sentencia, reconoce los reiterados conflictos suscitados en relación con este tipo de Ordenanzas municipales, que, desde una perspectiva material, han girado en torno a determinados ámbitos competenciales, imputándoseles a las mismas haber invadido competencias sanitarias o de telecomunicación, propias del Estado, recogiendo la jurisprudencia anterior sobre la necesidad del informe previsto en el art. 26.2 de la derogada Ley de Telecomunicaciones de 2003, muy especialmente la STS 1852/16, que sintetizaba pronunciamientos anteriores en relación el referido precepto (…)” (FJ 2º).
“Se hace preciso, pues, analizar la Ordenanza de Paisaje Urbano de Santa Cruz de Tenerife, aquí concernida (…)
Regula el mantenimiento de la composición arquitectónica y de los parámetros exteriores de los edificios: conservación, iluminación de las fachadas, instalación de aire acondicionado y de captadores de energía solar, instalación de antenas, tendederos y similares, armarios de acometidas, actividad de identificación, actividad de publicidad, toldos, marquesinas, máquinas de venta automática, carpintería y cierres, jardineras, medianeras, espacios libres en parcela edificada, jardines delanteros, terrazas, azoteas y cubiertas inclinadas, pérgolas en azoteas, chimeneas de climas artificiales y evacuación de humos y vahos, vallas y protecciones de obras, condiciones para la colocación de andamios que ocupen la vía pública, colocación de contenedores para acopios y suministros, elementos en el espacio público, particularidades en espacios libres privados, solares y terrenos y condiciones de las vallas publicitarias autorizadas, procedimientos para la obtención de licencias y autorizaciones (instalaciones, aparatos de aire acondicionado, captadores de energía solar, iluminación, tendederos y similares, modificación de carpintería exterior, cerramiento de balcones, instalación de identificadores, publicidad, toldos, marquesinas, intervenciones en medianeras, espacio libre de parcela edificada, intervenciones en azoteas, cerramientos de solares y terrenos, andamios). Vigencia de las licencias y autorizaciones, prórroga de la vigencia de las licencias publicitarias y de identificación. Renovación de las autorizaciones de las terrazas. Transmisibilidad de las licencias. Revocación de la autorización de terrazas sobre el dominio público. Régimen disciplinario y sancionador). La disposición derogatoria primera deroga las disposiciones del PGOU de 1992 sobre tratamiento de las plantas bajas en edificios catalogados; Tratamiento de las plantas bajas; instalaciones en fachada; marquesinas; toldos; anuncios; banderines y publicidad. Anexo I sobre terminología, el II: esquemas gráficos de interpretación; III: plano de Áreas de influencia de conjuntos Históricos; IV Reglamento de la Comisión Técnica de Paisaje Urbano de Santa Cruz; V: Carta de colores.
De lo transcrito se infiere que es una Ordenanza transversal, dictada en ejercicio de competencias municipales medioambientales y urbanísticas, con determinaciones muy concretas y variadas, sin interdependencia entre ellas, con marcada finalidad de mejora estética y regulación de actividades (publicidad)” (FJ 3º).
“Es cierto que esta Sala tiene una jurisprudencia muy consolidada relativa a que la ausencia del informe previsto en la LTC determina la nulidad de pleno derecho de la norma de planeamiento en razón de que el despliegue de las redes públicas de telecomunicaciones electrónicas constituyen determinaciones mínimas de todo Plan General, (esta Ordenanza es un instrumento normativo independiente del PGOU) (…)
De los artículos de la Ordenanza del Paisaje Urbano de Santa Cruz, solo encontramos conexión con la red de telecomunicaciones en el art. 10.6 (…), precepto que, junto a su apartado 5, fue anulado por Sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Nacional de 2 de noviembre de 2018.
También el art. 12.3, bajo la rúbrica “Instalación de antenas” (anulado por la misma sentencia) (…)
Y, el art. 38.7 -último de los preceptos anulados por la tan citada Sentencia de la Audiencia Nacional- era del siguiente tenor: <<Usos admitidos en azoteas (…)>>” (FJ 4º).
“Anulados estos artículos, resta examinar la pretensión subsidiaria de la mercantil recurrida en la que insta la anulación de los artículos: 12 ( el 12.3 ya está anulado); 71, 74, 77 y Capítulos V y VI (…)
La exhaustiva transcripción de estos preceptos pone de manifiesto que en nada afectan al régimen jurídico de las telecomunicaciones dirigidas a facilitar el despliegue de redes y la prestación de servicios de comunicación electrónica.
Ya hemos dicho que es un instrumento normativo independiente del Ayuntamiento que contiene determinaciones urbanísticas muy concretas y variadas, como queda demostrado de su contenido pormenorizadamente transcrito.
Respuesta a la cuestión de interés casacional:
El auto de Admisión propuso si el informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo a que se refiere el artículo 35 de la Ley General de Telecomunicaciones resulta preceptivo para la aprobación de una ordenanza municipal reguladora de aspectos materiales relativos al paisaje urbano.
La respuesta ha de ser afirmativa.
Resolución de las cuestiones que el recurso de casación suscita y pronunciamiento sobre costas:
1.- Con base en cuanto se ha expuesto en los F.D. anteriores y, dado que las prescripciones que podrían guardar alguna relación con el art. 35 de la LTC han sido ya anuladas por la Sentencia de la Audiencia Nacional (art.10.6 de la Ordenanza), procede, con estimación del recurso de casación, anular la Sentencia impugnada.
2.- Conforme a lo dispuesto en el art. 93.4 y 139 LJCA, no se efectúa pronunciamiento respecto de las costas causadas en casación, ni en la primera instancia” (FJ 5º)
Comentario de la autora:
Esta Sentencia del Tribunal Supremo contribuye a la interpretación del alcance del artículo 35 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, general de telecomunicaciones. Con arreglo a este precepto, “Los órganos encargados de los procedimientos de aprobación, modificación o revisión de los instrumentos de planificación territorial o urbanística que afecten al despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas deberán recabar el oportuno informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo”. Al respecto, ya existe una jurisprudencia consolidada conforme a la cual la ausencia de este informe determina la nulidad de pleno derecho del instrumento de planeamiento, habida cuenta de que el despliegue de las redes públicas de telecomunicaciones electrónicas constituye una determinación mínima de todo Plan General. Ahora, en esta nueva sentencia, el Tribunal Supremo va un paso más allá y considera que este informe previsto en el artículo 35 también es preceptivo para la aprobación de una ordenanza municipal reguladora de aspectos materiales relativos al paisaje urbano. Ahora bien, en caso de omitirse dicho informe, la omisión del informe únicamente determinaría la nulidad de aquellos preceptos de la ordenanza que afecten al régimen jurídico de las telecomunicaciones dirigidas a facilitar el despliegue de redes y la prestación de servicios de comunicación electrónica, pero no al resto.
Por otra parte, aunque la Ley 9/2014, de 9 de mayo, general de telecomunicaciones, ya ha sido derogada, esta jurisprudencia continúa resultando de interés, ya que la nueva Ley 11/2022, de 28 de junio, general de telecomunicaciones, que la ha sustituido, continúa recogiendo en términos similares la exigencia del informe señalado, de carácter preceptivo y vinculante. De conformidad con su artículo 50.2, “Los órganos encargados de los procedimientos de aprobación, modificación o revisión de los instrumentos de planificación territorial o urbanística que afecten a la instalación o explotación de las redes públicas de comunicaciones electrónicas y recursos asociados deberán recabar el oportuno informe del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital. Dicho informe versará sobre la adecuación de dichos instrumentos de planificación con la presente ley y con la normativa sectorial de telecomunicaciones y sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran”.
Enlace web: Sentencia STS 3187/2022 del Tribunal Supremo, de 21 de julio de 2022
