Sentencia del Tribunal Supremo, de 8 de junio de 2022 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5, Ponente: Wenceslao Francisco Olea Godoy)
Autora: Dra. Eva Blasco Hedo, Responsable del Área de Investigación y Formación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: STS 2264/2022 – ECLI:ES:TS: 2022:2264
Palabras clave: Ejecución de sentencias. Derechos de emisión. Devolución en especie o mediante equivalente. Transmisión de derechos de emisión.
Resumen:
En este caso concreto, el Alto Tribunal examina el recurso de casación formulado por una mercantil contra el auto de 16 de noviembre de 2020, dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, que denegó la declaración de imposibilidad de ejecución en sus propios términos de la sentencia dictada en el recurso contencioso-administrativo 37/2016, que había sido promovido por la mencionada mercantil contra la resolución de la Secretaria de Estado Medio de Ambiente, de fecha 14 de Mayo de 2015, ordenando la devolución de 78.549 derechos de emisión de gases de efectos invernadero correspondientes a la anualidad 2013, que le fueron asignados por acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de Noviembre de 2013, y transferidos el 4 de marzo de 2014 a la cuenta asociada a la instalación.
A su vez, mediante resolución del Director General de Prevención y Calidad Ambiental de la Junta de Andalucía de 23 de septiembre de 2014, se revocó la autorización de emisión de GEI otorgada a la entidad recurrente, debido a la suspensión de actividad de su instalación durante un plazo superior a un año -de hecho, desde su paralización en mayo de 2012 no se reanudó la actividad, aunque los derechos le fueron transferidos el 4 de marzo de 2014-.
La recurrente pretende que dicha ejecución se efectúe mediante el equivalente económico de los mencionados derechos de emisión, en concreto, en la cantidad de 349.538,6 euros, que calcula conforme al precio de la fecha de adjudicación.
En el auto impugnado se pone de relieve que, aunque la mercantil haya transferido dichos derechos de emisión en 2014, ello no es un obstáculo para la ejecución de la sentencia en sus propios términos, máxime teniendo en cuenta que dichos derechos -como valores negociables- son instrumentos fungibles, tal y como resulta del artículo 40 del Reglamento (UE) N° 389/2013, de la Comisión, de 2 de mayo. Añade que, aunque su valor se haya elevado, era un riesgo con el que debía haber contado la mercantil al no devolver los derechos en su momento.
La cuestión que suscita interés casacional para la formación de la jurisprudencia es determinar “si la devolución de los derechos de emisión de GEI indebidamente asignados, cuando no existen derechos suficientes en la cuenta de haberes del titular, debe, necesariamente, efectuarse en especie; o, si es conforme a la normativa aplicable al caso, la devolución por el equivalente según el precio de dichos derechos en la fecha del dictado de la resolución administrativa; y, si la obligación de su devolución en especie -cuando el titular no tiene ya los derechos de emisión en su cuenta de haberes y el precio de tales derechos en el mercado se ha elevado notablemente, desde la fecha de la asignación, hasta la fecha en que se ha de hacer efectiva la devolución- vulnera el principio de proporcionalidad y supone la imposibilidad de ejecución material de la sentencia”.
Al efecto, se considera que debían ser objeto de interpretación los artículos 103, 105-2º y 109 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en relación con el artículo 40 del Reglamento (UE) nº 389/2013 de la Comisión, de 2 de mayo de 2013, por el que se establece el Registro de la Unión de conformidad con la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y las Decisiones Nº 280/2004/CE y Nº 406/2009/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.
Con estas premisas, el Alto Tribunal considera que la cuestión objeto de debate se centra en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a la ejecución de las sentencias, por lo que con carácter previo efectúa un estudio jurisprudencial en profundidad sobre su alcance; si bien pone de relieve la paradoja que supone que la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones pretenda precisamente la ejecución de esa sentencia, lo que le lleva a plantearse el alcance de la ejecución de sentencias desestimatorias.
Respecto a la imposibilidad de ejecutar la sentencia en sus propios términos, el Alto Tribunal parte de que la sentencia firme impuso la obligación de entregar los derechos de emisión y no su equivalente económico. De esta forma, la aplicación del art. 105-2º LJCA comportaría una desviación de lo acontecido en este caso concreto por cuanto “si no hay declaración que ejecutar, difícilmente se podrá concluir en la imposibilidad de dicha ejecución, es ir contra la mínima lógica procesal sostener la aplicación del mencionado precepto procesal”. Añade que, si la sentencia que desestimó el recurso no afectó al acto administrativo, lo que realmente procede es la ejecución de dicho acto, y no de la sentencia, que nada declara. De hecho, el problema no está en que no puedan devolverse los derechos de emisión, por lo que cabría ejecutar la sentencia en sus propios términos, sino que la devolución comportaría un desembolso más elevado.
Tampoco prospera la alegación sobre la supuesta vulneración del principio de proporcionalidad. La recurrente considera viable su propuesta de sustitución económica del valor de los derechos de emisión al momento en que se ordenó su devolución, máxime cuando esos derechos ya no están en su poder y debe adquirirlos en el mercado con un importante aumento de su valor. El Alto Tribunal parte de que no existe precepto alguno en la normativa contencioso-administrativa que autorice a tomar en consideración el principio de proporcionalidad a la hora de ejecutar las sentencias que dicten los Tribunales.
Es más, de la regulación comunitaria y nacional de los mencionados derechos y las modificaciones que han experimentado hasta culminar en el Real Decreto 1089/2020, de 9 de diciembre, por el que se desarrollan aspectos relativos al ajuste de la asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en el periodo 2021-2030; el Tribunal considera que con anterioridad a este Real decreto no existía ninguna norma que regulase la devolución de los derechos de emisión, por lo que considera aplicable al caso concreto lo establecido en el RD 1722/2012, de 28 de diciembre.
A través de una exposición general del funcionamiento del denominado mercado de derechos de emisión, el Tribunal llega a la conclusión de que, si se había efectuado una adjudicación de derechos improcedente, “el Estado estaba obligado a recuperar esos derechos a los efectos de realizar la correspondiente coordinación entre los derechos asignados y adjudicados en el mercado interno. En suma, los derechos son fungibles pero limitados y computados en la adjudicación general y particular”.
En definitiva, ni el principio de proporcionalidad ni la normativa vigente, autoriza a justificar que la devolución de los derechos se hiciese por su equivalente económico Finalmente y dando respuesta a la cuestión casacional, el Tribunal declara que, “habida cuenta de la sentencia dictada en el proceso en que se suscita el presente incidente, desestimando el recurso, no es admisible que en trámite de ejecución de sentencia pueda determinarse la forma en que se ha de ejecutar el acto administrativo que fue objeto de impugnación en el proceso, sin perjuicio de que, por la forma en que le fueron adjudicados a la ejecutante, en su momento, los derechos de emisión de gases de efecto invernadero, cuando ya había cesado en la actividad a que dichos derechos estaban vinculados, comporta que su devolución deberá realizarse mediante la entrega de los derechos correspondientes; sin que con ello se vea vulnerado el principio de proporcionalidad”.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) Todo el largo razonamiento expuesto es relevante al caso de autos porque, si en supuestos como el presente no es la sentencia que desestima el recurso la que debe ser objeto de ejecución, no puede pretenderse aplicar al caso de autos el régimen de la imposibilidad material de ejecutar la sentencia, conforme se contempla en el artículo 105 de la mencionada Ley procesal, entre otras más que evidentes razones porque si la sentencia se limita a declarar que la resolución originariamente impugnada estaba ajustada a Derecho, esa declaración, en palabras del artículo 104, ni deja de ser posible materialmente de ejecutar –se cumple con la mera notificación a la Administración autora del acto– ni es propio, como se señala en la sentencia primeramente citada, que un recurrente, no solo solicite la ejecución de una sentencia desestimatoria de su recurso y de su pretensión, sino que, además, invoque una imposibilidad de ejecución que, contrariamente a las previsiones legales, es más propio que sea la misma Administración obligada al cumplimiento de las sentencias la que invoque dicha imposibilidad, como cabe concluir del artículo 105 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Pero es más, si nos atenemos al debate que paradójicamente se suscita de que quien pierde el pleito solicite la ejecución de la sentencia que le deniega la pretensión, pero con la confesada finalidad de que la pretendida sentencia se ejecute -en realidad que no se ejecute- por imposibilidad material de llevar a cabo los términos de la sentencia, es obvio que si la sentencia se limitó a la desestimación del recurso y, el inherente pronunciamiento de confirmación de la resolución impugnada; lo que se está solapando en este incidente es precisamente pretender suscitar una cuestión que no ha sido decidida en la sentencia, que para nada hace declaración alguna sobre cómo debía ejecutarse, no ya la sentencia, que no se ejecutaba, sino el acto que se había impugnado (…)”.
“(…) En tercer lugar y como un óbice formal a la pretensión de aplicar el artículo 105 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa al presente supuesto, lo constituye el hecho de que, al amparo del mismo, lo pretendido por la mercantil recurrente es suscitar en su provecho un debate que ni estuvo en el objeto del proceso, en el que ninguna pretensión o declaración se pretendió, ni en la sentencia que, en lógica congruencia, no hizo declaración alguna. Es decir, se está torticeramente aprovechando una pretendida ejecución de sentencia para, de manera inminente, rechazar la posibilidad de dicha ejecución, pero en la forma interesada por la recurrente, iniciando un debate sobre una declaración de un derecho –la forma en que debe cumplir su obligación impuesta en vía administrativa, no jurisdiccional–, de manera extemporánea (…)
En efecto, no es que no puedan devolverse los derechos ilícitamente recibidos por la recurrente en su momento, conforme se declara, eso sí, en la sentencia de instancia, sino que la adquisición de esos derechos comporta una cantidad que a juicio de la recurrente es demasiado elevada. Es decir, no es que la sentencia no pueda ejecutarse, en el razonar de la recurrente, en sus propios términos, esto es, mediante la devolución de derechos de emisión, sino que esa devolución, porque habría de adquirirlos ahora en el mercado establecido al efecto, como veremos, comportarían un desembolso más elevado de los que habría resultado de no haber obtenido los derechos que a su instancia ilícitamente percibió. En resumen, la sentencia puede ejecutarse en sus propios términos, pero por suponer un coste económico elevado que la recurrente considera que no debe asumir. Pues bien, referir ese concreto debate al artículo 105, comporta ya una primera exclusión, porque si la sentencia puede ejecutarse resulta contradictorio hablar de imposibilidad de ejecución (…)”.
“(…) Con ocasión de esa reforma, se da nueva redacción al artículo 21, referido ya a la ” devolución de derechos de emisión”, declarando en su párrafo primero “[l]os titulares de las instalaciones procederán a la devolución de los derechos de emisión que hayan sido transferidos en exceso o que deban ser objeto de devolución. El procedimiento para su devolución se desarrollará reglamentariamente y, en todo caso, garantizará la audiencia al titular de la instalación.”
El desarrollo reglamentario de esas devoluciones a que se remite el precepto se ha llevado a cabo con la promulgación del Real Decreto 1089/2020, de 9 de diciembre, por el que se desarrollan aspectos relativos al ajuste de la asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en el periodo 2021-2030. En este sentido se declara en su artículo 14 que “3. Los titulares deberán devolver la cantidad de derechos transferida en exceso en el plazo máximo de seis meses desde la fecha de la notificación de la resolución del procedimiento de devolución. Transcurrido dicho plazo sin que se haya hecho efectiva la devolución, la Oficina Española de Cambio Climático podrá proceder, previo apercibimiento, a su ejecución de oficio.
“4. En el caso de que, en el momento de proceder a la ejecución de oficio, no existiesen derechos suficientes en la cuenta de haberes del titular, se podrá proceder al apremio sobre el patrimonio de la cantidad líquida equivalente a los derechos que deban devolverse, y de los intereses de demora que en su caso pudieran derivarse, de conformidad con los artículos 99, 100 y 101 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. El valor de los derechos se corresponderá con el precio del derecho de emisión en el mercado primario en el que España haya subastado derechos, correspondiente al día en que se dicte la resolución del procedimiento de devolución o, en su defecto, con el precio correspondiente al día anterior más próximo al mismo.”
De lo expuesto ha de concluirse que habiéndose introducido en la Ley de 2005 la reforma del mencionado precepto con relación a la devolución de derechos de emisión, con la posterior aprobación del Real Decreto de 2020 que regulaba dicha devolución; si bien con anterioridad no existía norma, ni legal ni, obviamente, reglamentaria, que regulase dicha devolución. Debe añadirse que la regla establecida en el mencionado artículo 14 del Reglamento estaba condicionada por la nueva regulación que de tales derechos se introdujo con la mencionada reforma de 2020. Con anterioridad, es decir, a la fecha en que se impone a la aquí recurrente la obligación de devolución de los derechos, ante el silencio de la Ley de 2005, regía el anterior desarrollo reglamentario, es decir, el Real Decreto 1722/2012, de 28 de diciembre, que no contenía un precepto equivalente al transcrito precepto del Real Decreto de 2020 (…)”.
“(…) Bien es verdad, y es donde surge el debate de autos, que la evolución de esa técnica administrativa (en la actualidad en cuarta fase) ha comportado, de entrada, la casi eliminación de las adjudicaciones gratuitas, siendo obligado adquirir los derechos en las correspondientes subastas que se celebran periódicamente; de otra parte, en la progresiva –con el tiempo, importante– limitación de derechos que, por pura lógica económica, comporta un importante encarecimiento de esos derechos. De ahí que en la regulación actual –el Reglamento lo impone como se ha expuesto en su transcripción– nada impide que puedan ser sustituidos los derechos por el importe económico de su importe en las subastas, por más que, como pone de manifiesto la Sra. Abogado del Estado, cuando resulte una adjudicación en exceso de derechos porque su adquisición lo será conforme a dichas adquisiciones onerosas.
Conforme a lo razonado ha de concluirse que, aun cuando debiera determinarse en el incidente de ejecución de sentencia, que se ha excluido, ni el principio de proporcionalidad ni la normativa vigente, autoriza a justificar que la devolución de los derechos se hiciese por su equivalente económico, dada la adjudicación que de los mismos se hizo a la ejecutante, por todo lo cual procede declarar que no ha lugar al presente recurso (…)”.
Comentario de la Autora:
Las sentencias deben ejecutarse en sus propios términos y en este caso no existe imposibilidad material para ello desde el mismo momento en que la mercantil recurrente puede adquirir derechos de emisión en el mercado y desde la cuenta de haberes asociada a su instalación transferirlos y hacer efectiva su devolución, máxime cuando tales derechos le fueron adjudicados indebidamente, y además tienen naturaleza fungible, por lo que pueden sustituirse por otros derechos. El hecho de que su valor se haya incrementado no es óbice para sustituirlos por su equivalente económico.
Se debe destacar que el Real Decreto 1722/2012, de 28 de diciembre, por el que se desarrollan aspectos relativos a la asignación de derechos de emisión en el marco de la Ley 1/2005, de 9 de marzo –aplicado en este caso- ha sido derogado por el Real Decreto 1089/2020, de 9 de diciembre, cuyo artículo 14, que regula el procedimiento de devolución de derechos, dispone en su párrafo 4: “En el caso de que en el momento de proceder a la ejecución de oficio, no existiesen derechos suficientes en la cuenta de haberes del titular, se podrá proceder al apremio sobre el patrimonio de la cantidad líquida equivalente a los derechos que deban devolverse, y de los intereses de demora que en su caso pudieran derivarse, de conformidad con los artículos 99, 100 y 101 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. El valor de los derechos se corresponderá con el precio del derecho de emisión en el mercado primario en el que España haya subastado derechos, correspondiente al día en que se dicte la resolución del procedimiento de devolución o, en su defecto, con el precio correspondiente al día anterior más próximo al mismo”.
Enlace web: Sentencia STS 2264/2022 del Tribunal Supremo, de 8 de junio de 2022
