Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Palma de Mallorca, de 31 de octubre de 2020 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, Ponente: María Carmen Frigola Castillón)
Autor: Dr. Carlos Javier Durá Alemañ. Investigador del Área de Formación e Investigación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: STSJ BAL 848/2019 – ECLI: ES:TSJBAL:2019:848
Palabras clave: Energías renovables. Espacio natural protegido. Impacto. Colisión. Aves rapaces.
Resumen:
En esta sentencia, una mercantil solicitó a la Consellería de Economía, Comerç e Industria una autorización administrativa para la instalación de un parque eólico y línea de evacuación y la declaración de utilidad pública de esa instalación y de la línea de evacuación, compuesto por 6 aerogeneradores de tipo V90-2MV de Vestas, de 12 MW de potencia, todo ello en las parcelas 8 y 9 del polígono 3 de Ciutadella de Menorca.
La zona donde se pretende la instalación de este parque eólico se encuentra fuera del ámbito de la red europea Natura 2000, a unos 350 metros de la ZEPA ES0000230- Ampliació de la Vall y a una distancia menor de 5 Km de los varios LICs y ZEPAs.
De manera resumida, los aspectos más destacados serían los siguientes:
En primer lugar, se presenta solicitud por la actora para instalar el parque eólico y realizadas unas subsanaciones la Consellería de Comerç, Industria i Energía remitió a la la Consellería de Medi Ambient el proyecto básico presentado que incluía estudio de impacto ambiental y proyecto básico de la línea de evacuación, y memoria ambiental del parque eólico con el fin de que esa Administración determinara el nivel de detalle del estudio de impacto ambiental.
Este tipo de proyectos se encontraba incluso en el anexo 1 de la ley 11/2006 de 14 de septiembre de evaluación de impacto ambiental por lo que precisa informe del Servicio de Protección de Especies de la Dirección General de Biodiversidad la cual respondió en dos informes.
Debido a la presencia de espacies protegidas como el milano real, el búho, cuervos y otras aves rapaces, el Servei de Protección de Especies informó desfavorablemente al proyecto. Tras ello, la actora realizó modificaciones importantes con medidas correctoras, consistentes en implantar un sistema radar DTBird en cada uno de los molinos. Y el informe emitido por el Servicio concluye lo siguiente:
Sin embargo, con posterioridad, el Servei de Planificació de la Direcció General de Espais Naturals y Biodiversitat de la Consellería de Medi Ambient emitió informe proponiendo al Subcomité de Evaluación Ambiental que informara desfavorablemente el proyecto porque no se podía asegurar a pesar de las medidas correctoras y compensatorias propuestas por el solicitante, que a la larga no se causara perjuicio a la zona.
Posteriormente, se emitió un informe técnico por el Servicio de Planificación proponía a la Subcomisión de Evaluación que se informara desfavorablemente el proyecto.
Debido a la contradicción existente, el Servei de Protecció d’Especies emitió un nuevo informe que afirma que el número de colisiones de aves dentro de la zona de detección de cámaras es inferior al 0’1% un rango 10-100 veces inferior al citado en la bibliografía para parques eólicos sin sistemas anticolisión.
Un siguiente paso sería que el Pleno de la Comisión de Medi Ambient informara desfavorablemente el proyecto.
El Pleno de la Comisión de Medio Ambiente de les Illes Balears informó desfavorablemente el proyecto.
Por otro lado, se remitió ese Acuerdo a la Consellería de Territori Energía i Mobilitat, donde se dictó propuesta de resolución en la que proponía la denegación de la autorización administrativa y declaración de utilidad pública del proyecto Parque eólico S’Era Vella.
A continuación, el Director General de Energía i Canvi Climàtic de la Consellería del Territor Energía i Mobilitat, dictó resolución denegando la autorización administrativa y la declaración de utilidad pública del proyecto. Tras esta circunstancia, la actora recurre dicha resolución en base a:
Por un lado, solicita anulabilidad del acto por vulneración del artículo 84 de la Ley 30/1992 al no haberse dado audiencia a la parte de la propuesta de resolución de denegación de utilidad pública del proyecto. Por otro lado, manifiesta sus dudas sobre el informe desfavorable emitido por el Pleno de la Comisión de Medio Ambiente de les Illes Balears en sesión de 5 de mayo de 2016 en base a que el parque eólico no perjudica a las aves, ni incrementa el nivel sonoro. Niega impacto visual y al paisaje. Alega quebrantamiento principio igualdad (por otro parque que también están promoviendo).
En relación a la primera de las cuestiones, la anulabilidad del acto, la Sentencia de 3 de julio de 2015 señala que siguen el criterio de otras sentencias, como la de 16 de marzo de 2005, apelando a otra anterior: “La Sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2.003 …En dicha sentencia se afirma que tal falta de audiencia no es, por si propia, causa de nulidad de pleno derecho, sino que sólo puede conducir a la anulación del acto en aquéllos casos en los que tal omisión haya producido la indefensión material y efectiva del afectado por la actuación administrativa . (…)
En cuanto a la de la falta de un trámite como el de audiencia, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad.
Abundando en su argumentación, la Sala, hace mención a otra sentencia anterior, la Sentencia de 7 de febrero de 2013, en ella, insisten en el mismo planteamiento: (…)”En el caso de autos, la construcción de un parque eólico …… está sometida a la declaración de impacto ambiental. Con arreglo al artículo 39 de la ley 11/2006, la declaración de impacto ambiental o el acuerdo de resolución de discrepancias del artículo 36 de la ley tienen el carácter de acto de trámite.
La Sala clarifica que interviene en la tramitación, la Consellería de Medi Ambient para la declaración de impacto ambiental al que está sujeto el proyecto presentado, y que al tratarse de un acto de trámite, y no susceptible de impugnación aislada, su contenido y las circunstancias, deberán examinarse en el momento de la resolución que dicte la Administración.
Según la demandada, la recurrente tuvo acceso y conoció los informes emitidos en la Administración ambiental que justificaron la decisión del Pleno de la CMAIB. En esta cuestión, el Tribunal manifiesta su disconformidad al respecto. Defiende que es la demandada la que tenía que demostrar que se citó en forma a la demandada a la sesión del Subcomité y no aparece así. Así las cosas, la demandada no puede acreditar que la actora tuviera conocimiento de todos los informes emitidos.
En relación a los informes, existe una clara contradicción, y finalmente el Plano de la CMAIB hizo suyo el criterio del Servicio de Planificación, contrario al proyecto de la actora, y no apoyaron el criterio del Servicio de Planificación de Especies, que sí era favorable a dicho proyecto.
La actora supo del informe negativo, lo que la llevó a establecer medidas correctoras sustanciales en el proyecto. Tras lo cual no tuvo más noticia de informe alguno de carácter negativo.
Por último, alega que tampoco tuvo conocimiento de los informes técnico y jurídico aportados por la demandada, que justificaban las objeciones paisajísticas y sonoras que contienen esos informes.
En conclusión debió darse audiencia de todo lo actuado a la actora en el seno de la tramitación de declaración de evaluación medio ambiental.
Además tampoco se le dio audiencia tras la evaluación ambiental y tras el informe desfavorable de la Consellería. Y esa omisión para la Sala es trascendente pues causó indefensión.
Para defender su opinión, la Sala manifiesta que en la sentencia de 3 de Julio de 2015 ya citada dictada a propósito de la omisión de trámite de audiencia en una cuestión medioambiental, se dice:
…. con carácter general el trámite de audiencia tiene por finalidad oír y conocer las razones de los interesados antes y no después de adoptada la resolución que corresponda, con vistas a permitir que la Administración pueda ponderar y tomar en consideración tales razones en el indicado trance, esto es, antes de resolver.
En resumen, la Sala aprecia vicio de anulabilidad en el acto impugnado, al haberse causado indefensión a la parte. Ese vicio determina que no sea procedente avanzar más en el examen del debate. Por lo que finalmente es admitida la pretensión de la actora, aunque no la principal que era la concesión de la autorización solicitada.
Por lo anterior, se acuerda retrotraer el expediente administrativo al momento posterior del último informe emitido en el seno de la Consellería de Medi Ambient, debiendo dar audiencia a la actora para que, formule sus alegaciones.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…)Cada aerogenerador tendría un torre troncocónica de acero de 80 metros de altura y un rotor de 90 m. de diámetro. La superficie total del parque eólico es de 38’151 hectáreas y la superficie afectada de 17.881m2, previéndose el soterramiento de todas las líneas eléctricas interiores, la construcción de un edificio de 252’16 m2 que funcionaría como centro de maniobra y control de tipología menorquina, desde el cual saldrían las líneas de 15 kV que conectarían con la subestación existente en Ciutadella a 3’5 Km. La producción eléctrica anual obtenida sería de 4.370.000kWh/año/aerogenerador.”
“(…)El sistema DT Bird cuenta con el beneplácito de una ONG especializada en aves y reconocida a nivel mundial como es SEO BirdLife, y el sistema tiene la venta de que se actualiza de manera continua en el tiempo a medida que van apareciendo mejoras en la resolución de las cámaras y del programa.”
“(…)”El president exposa respecte a aquest punt, que el promotor ha enviat un escrit on sol.licita que vol aplaçar aquest punt de l’Ordre del Dia. En dit escrit s’argumenta, que amb el canvi de projectista el promotor no ha tengut coneixement de la convocatoria de subcomité d’AIA que es va enviar per fax. El president també diu: que el cap de departament li va enviar a l’avaluador dos dies abans del subcomité els informes que es varen exposar i continúa dient, que tot i que els Plens de la CMAIB son públics, s’ha enviat un escrit d’invitació als prmotors, pero aquest, com es pot comprobar, no han vengut. LA seva intenció era que haguessin tengut veu al Ple per exposar els seus arguments quant el projecte“.”
“(…)…a) Niega que el parque eólico perjudique a las aves de rapiña.
b) Niega que se incremente el nivel sonoro de 22 a 25dB en un radio de 2’3 Km y que sumado al nivel sonoro ambiental se superen los 45 dB en horario nocturno como indica el informe.
c) Que la manifestación de que el parque se encuentra en gran medida en zona de exclusión de acuerdo con los estudios del nuevo PDS de Energía, no puede aceptarse tampoco ya que ese PDS fue aprobado dos años después de la presentación del proyecto e incluso con posterioridad a la emisión del informe de la comisión por lo que no puede ser de aplicación a este expediente.
d) En cuanto al impacto visual y paisajístico niega la afirmación que señala el informe.
e) Se ha quebrantado el principio de igualdad ya que en zona cercana concretamente en son Angladó se está promoviendo otro parque eólico por otra compañía. Se opone a la demanda la defensa de la CAIB que solicita la desestimación del recurso contencioso y la m confirmación del acto impugnado.”
“(…)..Ahora bien, esa indefensión no equivale a la propia falta del trámite, sino que ha de ser real y efectiva , esto es, para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello “.”
“(…)Ese proceder incumple lo establecido en el artículo 23-1 de la ley 11/2006 de 14 de septiembre, a cuyo tenor ” Recibidas las contestaciones a las consultas previas y, en todo caso, en el plazo máximo de un mes a partir de la solicitud de consulta a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior, el órgano ambiental notificará su resultado al promotor, así como la documentación disponible que obre en poder del órgano ambiental, sin perjuicio de cualquier otra, la cual se deberá tener en cuenta en la redacción del estudio de impacto ambiental”.”
Comentario del Autor:
En la presente sentencia, la audiencia del interesado, actora en el procedimiento, con carácter previo a resolver tanto en el expediente sustantivo, como en el ambiental, suponían al entender de la Sala, muy trascendentes, precisamente por la discrepancia que se constata en los informes emitidos en el seno de la propia Dirección General de la Consellería de Medi Ambient. La parte podía argumentar lo que considerara oportuno, incluso proponer prueba, y con tal omisión se le negaron todas esas posibilidades. Este vicio de forma en el que se incurre, impide, al acto alcanzar su fin, lo que es causa determinante de la anulabilidad de dicho acto.
Más trascendente aún que el contenido de esta sentencia es la “verdad incómoda” que esconden las energías renovables. Hace apenas diez días, un grupo de 23 científicos, expertos en conservación de aves y murciélagos, pertenecientes al Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Universidades públicas y otros organismos de investigación, alertan en una carta publicada en la prestigiosa revista Science de que el actual proceso acelerado y desordenado de expansión de las energías solar y eólica puede acabar produciendo daños irreversibles sobre la biodiversidad española.
Según reclaman en el escrito, de no abordar de forma inmediata los múltiples problemas asociados a la implementación de renovables, la transición energética tendrá el dudoso privilegio de ser recordada no sólo por el cambio de modelo energético, sino por poner en jaque algunos de los valores naturales únicos de este país.
Enlace web: Sentencia STSJ BAL 848/2019 del Tribunal Superior de Justicia de Palma de Mallorca, de 31 de octubre de 2020.
