Sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de junio de 2020 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5, Ponente: Octavio Juan Herrero Pina)
Autora: Dra. Eva Blasco Hedo, Responsable del Área de Investigación y Formación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: STS 1706/2020 – ECLI: ES:TS:2020:1706
Palabras clave: Natura 2000. Biodiversidad. Informe de Afección. Planes de gestión. ZEC. ZEPA. Descatalogación. Competencias. Ordenación del territorio. Clasificación de suelos. Evaluación ambiental.
Resumen:
El recurso de casación se plantea por la Junta de Extremadura contra la sentencia de 19 de junio de 2018 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE ORNITOLOGÍA “SEO-BirdLife” frente al Decreto 110/2015, de 19 de mayo, por el que se regula la red ecológica europea Natura 2000 en Extremadura.
La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consiste en determinar “si, atendidas las circunstancias del caso y la normativa que se predica infringida, resulta ajustada a Derecho la anulación parcial de la disposición de carácter general objeto de litis”.
Se identifican como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 3 (apartados 15, 16 y 25), 42, 44, 45 (apartados 1 y 4) y 51 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, que tras la modificación introducida en dicha ley por Ley 33/2015, de 21 de septiembre, han pasado a ser los artículos 3 (apartados 15, 16 y 25), 42, 45, 46 (apartados 1 y 4) y 52.
-En el escrito de interposición del recurso se cuestiona, en primer lugar, la declaración de nulidad del artículo 9.1 y Anexo I del Decreto 110/2015, al entender que la sentencia recurrida vulnera el artículo 6.3 de la Directiva Hábitats y su norma de trasposición, artículo 45.4 de la Ley 42/2007.
Para una mejor comprensión de los hechos, se transcribe el contenido del artículo 9.1:
“1. Con carácter general requerirán Informe de Afección los planes, programas y proyectos que, estando contemplados en el artículo 8, estén sometidos a comunicación ambiental, evaluación de impacto ambiental, evaluación ambiental de planes y programas, autorización o comunicación previa de cualquier órgano de la Junta de Extremadura o de cualquier otra Administración.
Asimismo, están sometidos a Informe de Afección las actividades recogidas en el Anexo I del presente Decreto, cuyo contenido podrá ser modificado mediante orden del Consejero competente en materia de medio ambiente.
No estarán sometidos con carácter general a Informe de Afección aquellas actividades proyectos, planes o programas que no requiriendo Evaluación de Impacto Ambiental o Evaluación Ambiental se desarrollen íntegramente en los terrenos incluidos en las Zonas de Uso General (ZUG).
Todo ello sin perjuicio de lo establecido para cada una de las zonas en su respectivo Plan de Gestión“.
La Sala de instancia consideró que a tenor de lo dispuesto en los artículos 6.3 de la Directiva de Hábitats y 46.4 de la Ley 42/2007, todos los planes o proyectos que, directa o indirectamente, puedan afectar a los objetivos de conservación de Red Natura 2000 deben someterse a informe de afección, a fin de determinar si pueden o no afectar, de forma apreciable, a los mismos, sin que sea posible establecer, a priori y con carácter general, la exclusión de la fase de cribado que supone el informe de afección a determinados tipos de proyectos o actividades, ni por su tamaño, ni por su reversibilidad, ni por su ubicación dentro de una determinada zona del territorio incluido en la RED.
Frente a dicha sentencia, la Administración recurrente sostiene en casación que el Decreto impugnado no desarrolla el artículo 45.4 de la Ley 42/2007 sino el art. 56 quater de la Ley 8/1998, de 26 de junio, de conservación de la naturaleza y los espacios naturales de Extremadura, y que el informe de afección se configura como una medida adicional de protección. Añade que el artículo 9.1 y el Anexo I del Decreto 110/2015 no vulneran el artículo 45.4 de la Ley 42/2007 porque no se dictan en desarrollo del mismo sino del artículo 56 quater de la Ley 8/2008, que tienen distinto ámbito de aplicación; y las exclusiones que establece el artículo 9.1 no lo son a efectos de la evaluación que impone el artículo 45.2 de la Ley 42/2007 y el artículo 6.3 de la Directiva de Habitats, antes al contrario, dicha evaluación queda a salvo al someterse a informe de afección todos planes, proyectos y programas que estén sometidos a evaluación ambiental o a evaluación de impacto ambiental.
Este primer motivo de recurso decae. El Alto Tribunal considera que no se ha justificado la exclusión del informe de afección genéricamente referida a actividades, proyectos, planes o programas que no requieran Evaluación de Impacto Ambiental o Evaluación Ambiental y a unos determinados espacios, como son las Zonas de Uso General; en cuanto la normativa no permite esas exclusiones genéricas a priori sin una valoración específica de la actuación de que se trate y en relación con el concreto espacio afectado.
-En segundo lugar, se cuestiona la declaración de nulidad de los artículos 19 y 22, en tanto aprueban los Planes de Gestión de la ZEC y de las ZEPAs, que se recogen en el Anexo V, así como los apartados 8 y 9 de cada uno de los 75 planes aprobados, alegando la Administración recurrente vulneración del artículo 3, apartados 15, 16 y 25 y el artículo 45 de la Ley 42/2007.
En instancia se consideró que lo aprobado no eran verdaderos planes de gestión, al carecer de un valor de referencia predeterminado, elemento esencial de los objetivos de conservación. Es preciso, dice la sentencia, “introducir parámetros concretos como pueden ser la población recomendada, densidad poblacional, tasa de mortalidad o éxito reproductivo, que doten de eficacia a estos instrumentos”. Añade que “las medidas de conservación, además de ser realistas y cuantificables, deben definirse con suficiente nivel de detalle para facilitar su aplicación (quién hace qué, cuándo y cómo) y evitar posibles conflictos derivados de una falta de información clara”.
La Administración recurrente se opone a los pronunciamientos de la sentencia de instancia argumentando que en dicha resolución se fija el contenido mínimo de los planes de gestión en los términos que resultarían del Plan de Gestión del Alto Tajo; que solo se tienen en cuenta las previsiones de los planes de gestión sin analizarlas conjuntamente con las previsiones del plan director que son aplicables a los planes de gestión; que se identifican como medidas de conservación lo que son objetivos; que cada plan de gestión ha de responder a las exigencias del espacio a que se refiere y su estudio ha de hacerse sin tomar como modelos planes distintos; que la Sala vulnera el artículo 71.2 LJCA, sustituyendo a la Administración al imponer las menciones mínimas que debería contener un plan de gestión de una ZEC o ZEPA y que además gira en torno a un valor de referencia predeterminado que no encuentra acomodo en el artículo 45.1 de la Ley 42/2007. Añade que el estado de conservación favorable se refiere (artículo 45.3) no a las especies y hábitats sino al espacio en su conjunto, en este caso se refiere al mantenimiento de las poblaciones de especies presentes en el lugar y de las superficies de los hábitats existentes; que en los planes de gestión existen objetivos cuantificables respecto de los valores establecidos en las tablas de inventario, y valorando el estado de las poblaciones y su tendencia se establecen los objetivos (punto 8) y teniendo en cuenta los mismos, en el apartado 9 se establecen las medidas concretas y detalladas de conservación en función de las presiones y factores de amenazas detectadas, tomando como ejemplo el Plan de Gestión de la ZEPA “Embalse de Alcántara”.
El Alto Tribunal confirma la argumentación de la Sala de Instancia. Al efecto, avala que los planes de gestión adolecen de carencias significativas y añade que la Sala no estableció el contenido mínimo de dichos planes sino que determinó su alcance y las carencias que presentan, no infringiéndose, por tanto, el artículo 71.2 LJCA. No se trata dice el Tribunal de la simple fijación de objetivos de conservación sino de la determinación de las correspondientes medidas adecuadas al efecto; por lo que se desestima este segundo motivo de recurso.
-En tercer lugar se cuestiona la declaración de nulidad de la Disposición Adicional Segunda, excepto de las ZEPAS mencionadas en el fundamento de derecho decimosegundo, por vulneración de los artículos 42 y 51 de la Ley 42/2007.
En este supuesto, la Sala de instancia justifica la nulidad al no haberse seguido el procedimiento legalmente establecido para la descatalogación parcial de varias ZEPAS, dejando a salvo los “Llanos de Alcántara y Brozas, Embalse de Cornalvo y Sierra Bermeja y Dehesas de Jerez”, cuya modificación fue aprobada por Decisión de Ejecución de la Comisión de 7 de noviembre de 2013.
La Administración recurrente reitera que la modificación de los límites de los lugares Natura 2000 fue llevada a cabo a través de un procedimiento iniciado en 2012, sometido a información pública por anuncio de 29 de mayo de 2012, constando la aprobación de la Comisión Europea, sin que exista al respecto una publicación periódica de actualización de las mismas. Que en este caso la información relativa a la propuesta aceptada por la Comisión se incluye en la Base de Datos UE Natura 2000.
Tampoco el Tribunal comparte estos argumentos, máxime teniendo en cuenta que la Sala de instancia anula la disposición impugnada, no por lo que apunta la Administración recurrente sino por el incumplimiento del procedimiento.
-En cuarto lugar se cuestiona la declaración de nulidad de los artículos 17.1 y 20 en su inciso “o la modificación de los límites de las mismas”, por vulneración del artículo 51 de la Ley 42/2007 “Alteración de la delimitación de los espacios protegidos”.
La Administración recurrente alega que los preceptos anulados se limitan a establecer una norma competencial, de conformidad con el artículo 44 de la Ley 42/2007, reiterando por lo demás el artículo 56 bis de la Ley 8/1998, y no tienen por objeto desarrollar las previsiones del artículo 51 de la Ley 42/2007, que el procedimiento se regula en el artículo 17.2 y es una reproducción del citado artículo 56 bis.
El recurso de casación se estima en este concreto aspecto “pues los preceptos en cuestión no se refieren a procedimientos concretos cuyas deficiencias han determinado la declaración de nulidad en el caso anterior, sino que se limitan a establecer la competencia del Consejo de Gobierno para la declaración y modificación de las ZEC y ZEPA, de conformidad con el art. 44 (45 tras Ley 33/15), y ni siquiera contienen la regulación del procedimiento, que, como señala la recurrente, se regula en el artículo 17.2, remitiéndose el artículo 20 al procedimiento establecido”.
-Finalmente se cuestiona la declaración de nulidad del apartado 3º del punto 2.6 de las directrices de conservación en materia de ordenación territorial y urbanismo del plan director, en el inciso “salvo que en el momento de aprobación de este documento ya están clasificados como urbano o urbanizable”, por vulneración del artículo 41.2 de la Ley 42/2007 en relación con el artículo 12.2.a) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo y en relación con el artículo 11.3.1.b) de la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura.
Alega la Administración recurrente que la sentencia declara la nulidad al estimar que los suelos incluidos en RED NATURA 2000 han de calificarse necesariamente como suelo no urbanizable, sin concretar los preceptos que imponen tal clasificación, lo que considera contrario a los preceptos invocados, por cuanto de los mismos resulta que con carácter previo a la aprobación del plan director, la mera inclusión de unos terrenos en la Red Natura 2000 no determinaría, por sí sola, su clasificación como suelo no urbanizable, en cuanto no los excluye de su trasformación mediante la urbanización, pues no basta la mera declaración como ZEPA, ZEC o LIC, para que preceptivamente deban clasificarse como suelo rural, sino que es necesario que el correspondiente régimen jurídico los excluya expresamente.
Tampoco el Tribunal comparte esta argumentación. Al efecto confirma lo expuesto en la sentencia de instancia que “razona y justifica con referencia a la normativa sectorial, fundamentalmente la Directiva 92/43/ CEE y su interpretación por el TJUE, el momento en que ha de entenderse excluido el espacio protegido de la trasformación mediante urbanización, que ha de considerarse referido a aquel en que los estados han de adoptar las medidas de protección adecuadas, que son las que han de valorarse en la elaboración de los instrumentos urbanísticos de que se trate”.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) Ciertamente el informe de afección se regula en la Ley extremeña 8/2008 en razón de la remisión de la norma estatal al desarrollo de las competencias de las comunidades autónomas, para dictar normas adicionales de protección, pero precisamente por ello estas normas han de ajustarse a la normativa comunitaria y la legislación básica estatal, como de hecho se refleja en el citado art. 56 quater, cuando en el propio enunciado se refiere al régimen de evaluación de actividades en Zonas integrantes de la Red Natura 2000, y no solamente eso sino que, aparte de contemplar un ámbito de aplicación más amplio, señala que el informe de afección contendrá alguno de los siguientes pronunciamientos:
“a) Si entendiera que la acción pretendida no es susceptible de afectar de forma apreciable al lugar, o estimara que las repercusiones no serán apreciables mediante la adopción de un condicionado especial, informará al órgano sustantivo para su consideración e inclusión de dicho condicionado en la resolución.”
Dicha previsión da a entender que el informe de afección ha de emitirse en todos los casos, pues en aquellos en que la actuación no sea susceptible de afectar de forma apreciable al lugar, ha de ser en el propio informe en el que se aprecie y comunique al órgano correspondiente (…)”.
“(…) A tal efecto y en contra de los sostenido por la recurrente, el art. 45 de la Ley 42/2007, refiere como contenido mínimo, los objetivos de conservación del lugar y las medidas apropiadas para mantener los espacios en un estado de conservación favorable, lo cual no se refiere al espacio en su conjunto, como mantiene la parte, sino que se proyecta sobre el hábitat natural y las especies correspondientes, lo que supone, como se desprende de las definiciones contenidas en el art. 3, puntos 15, 16 y 25, tomar en consideración la estructura y funciones específicas necesarias para su mantenimiento a largo plazo existen y pueden seguir existiendo en un futuro previsible, la dinámica poblacional indicativa que sigue y puede seguir constituyendo a largo plazo un elemento vital de los hábitats a los que pertenece; que el área de distribución natural no se está reduciendo ni haya amenazas de reducción en un futuro previsible; que existe y probablemente siga existiendo un hábitat de extensión suficiente para mantener sus poblaciones a largo plazo, niveles poblacionales de las diferentes especies así como superficie y calidad de los hábitats que debe tener un espacio para alcanzar un estado de conservación favorable (…)
La fijación de objetivos, como se acaba de indicar, no puede entenderse satisfecha con las tablas de inventario que se recogen en el punto 3 de cada plan de gestión y la valoración de su estado (punto 8), de la misma manera que la determinación de las medidas adecuadas para mantener los espacios, hábitats y especies, en estado de conservación favorable, no se satisface con la simple indicación de las presiones y factores de amenazas detectadas a que se refiere la parte (…)”.
“(…) Tampoco estas alegaciones de la parte pueden compartirse pues, en primer lugar vuelve a atribuir a la sentencia de instancia una causa de nulidad que no contiene ni se aprecia en la misma, como es no constar en los planes de gestión el contenido mínimo que considera preceptivo. Por el contrario, la Sala de instancia no asume tal planteamiento de la entidad allí recurrente sino que aprecia la nulidad de la disposición impugnada por incumplimiento del procedimiento en los términos que antes hemos reproducido.
Y estas apreciaciones del Tribunal a quo no han sido desvirtuadas por las alegaciones de la Administración recurrente, que reitera las que ya fueron valoradas y rechazadas en la instancia, refiriéndose genéricamente a la información en una página informática a la propuesta aceptada por la Comisión sin ninguna precisión que permita su constatación y sin que se invoque y menos aún se acredite que la Sala incurriera en valoraciones ilógicas o arbitrarias que justifiquen la revisión de las conclusiones alcanzadas por la misma (…)”.
“(…) A ello responde la afirmación de la sentencia que ya hemos reproducido en el sentido de que “la elaboración de las listas por las Comunidades Autónomas no es algo inocuo, algo que no produzca efectos jurídicos y materiales; no es una mera propuesta neutra, sino un acto administrativo que habilita y obliga a la propia Comunidad Autónoma a adoptar “medidas de protección adecuadas” para los lugares incluidos (…)
En otro caso, de no considerarse entre las medidas de conservación la exclusión de la trasformación mediante la urbanización que resulte incompatible con la propuesta de espacio protegido, se propiciaría la realización de actuaciones contrarias a la protección que se pretende con la declaración de tales espacios, dando lugar a situaciones jurídicas incompatibles con los objetivos de conservación que se persiguen.
Por otra parte, la sentencia tiene en cuenta las clasificaciones del suelo preexistentes, distinguiendo entre urbanos y urbanizables, señalando en relación con estos últimos y precisamente por el alcance que tiene tal clasificación y con invocación del criterio de este Tribunal Supremo, que no cabe llevar a cabo su desarrollo urbanístico a la vista de las exigencias de conservación de los espacios protegidos de que se trata, de manera que lo que se excluye es el desarrollo urbanístico de futuro. Mientras que deja a salvo la referencia al suelo urbano por su carácter reglado (…)”.
Comentario de la Autora:
Aunque resulte reiterativo, no está de más recordar que Red Natura 2000 comprende casi el 30% de nuestro territorio. Dada su importancia, las Comunidades Autónomas deben ser conscientes de que la elaboración de las listas de lugares comprendidos en la Red produce efectos jurídicos y les obliga a adoptar medidas de protección -las más adecuadas para el lugar-.
El apartado 3 del artículo 6 de Directiva de Hábitats impuso a los Estados miembros una serie de obligaciones y procedimientos dirigidos a garantizar aquel nivel de protección. De entrada, cualquier plan o proyecto que no tenga relación directa con la gestión del lugar o no sea necesario para la misma debe someterse a una adecuada evaluación. Es más, la autoridad competente para su autorización, deberá asegurarse de que no repercutirá negativamente en la integridad de los lugares protegidos. Paralelamente, bastará con una mera probabilidad en la producción de efectos significativos ambientales para que el proyecto se someta a evaluación.
En este supuesto concreto, el alcance del informe de afección establecido en el artículo 9.1 del Decreto impugnado incumple aquella normativa comunitaria y su transposición a nuestro ordenamiento jurídico, por cuanto establece exclusiones genéricas carentes de una valoración específica y en relación con un concreto espacio, en atención a su tamaño, reversibilidad o ubicación dentro de una determinada zona. Incluso, del apartado a) del artículo 11 del Decreto impugnado, que textualmente dice: a) Si entendiera que la acción pretendida no es susceptible de afectar de forma apreciable a la zona o estimara que las repercusiones no serán apreciables mediante la adopción de un condicionado especial el Informe de Afección será favorable, incluyendo, en su caso, el condicionado correspondiente. Las condiciones establecidas en el Informe de Afección deberán ser recogidas por el órgano sustantivo en el condicionado de su Autorización o Informe, se deduce la necesidad de informe de afección en todo caso.
En otro orden, la anulación masiva de una parte esencial de los planes de gestión acordada por la sentencia de instancia ha sido confirmada por el Alto Tribunal, apelando de nuevo a la idea de que no eran verdaderos planes de gestión. La cantidad –hasta 75 planes de gestión aprobados- está reñida en este caso con la calidad técnica que debe exigirse a esta clase de instrumentos en orden a la definición de las medidas de conservación y mecanismos que aseguren su efectiva aplicación.
Y es que la confección de estos planes de gestión, aunque resulte una actividad compleja, debe ir presidida por la idea de mantener los espacios en un estado de conservación favorable y evitar el deterioro de los hábitats naturales y de los hábitats de las especies.
Enlace: Sentencia STS 1706/2020 del Tribunal Supremo, de 4 de junio de 2020
