Sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de diciembre de 2019 (Sala de lo Contencioso-administrativo. Sección 1, Ponente: María Nieves Buisán García)
Autor: Dr. Carlos Javier Durá Alemañ. Investigador del Área de Formación e Investigación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: SAN 4858/2019 – ECLI: ES: AN: 2019:4858
Temas Clave: Pesca; Red Natura 2000; Lugar de Interés Comunitario (LIC); Parque Nacional Marítimo-terrestre; Impacto socio económico; Dictamen Consejo Estado
Resumen:
Esta sentencia tiene como objeto el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Federació Balear de Confraries de Pescadors frente a la Orden de 7 de septiembre, mediante la que se crea un espacio protegido de pesca en el Canal de Menorca y al mismo tiempo modifica la Orden 1504/2014 del entonces llamado Ministerio de Agricultura, alimentación y medio ambiente en base a la cual se establecen zonas protegidas para la práctica de la pesca en una serie de lugares de gran valor ecológico como son algunos fondos montañosos del Canal de Mallorca y al este del Parque Nacional Marítimo-Terrestre del Archipiélago de Cabrera.
Mediante la Orden, se prohíbe la pesca con redes de arrastre, dragas, jábegas o redes similares por encima de estos hábitats delimitados en el artículo 3 y que se contiene en el artículo 4.2 del Reglamento (CE) n° 1967/2006 del Consejo, de 21 de diciembre de 2006.
Son parte demandada, por consiguiente, el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, hoy denominado Ministerio de Transición Ecológica y también la Fundación Oceana.
Los argumentos presentados por la actora son los siguientes:
En primer lugar, cuestiona la competencia del órgano que estableció la Orden en base al artículo 24.1.a) de la Ley 50/1997. La falta de norma legal habilitante determina la falta de competencia del Ministerio para dictar una Orden en directo desarrollo de un Reglamento Comunitario.
En segundo lugar, alude a la vulneración del artículo 22 apartados 2 y 3 de la LO 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, en relación con el artículo 24.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, por ausencia de Dictamen del Consejo de Estado.
Como tercer argumento, llama la atención por la vulneración de lo establecido en el artículo 24.1.a) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, por inexistencia de Memoria Económica. Informes de análisis de impacto económico de la norma y repercusión presupuestaria.
En cuarto lugar, subraya el impacto económico que generaría en el sector pesquero de las Islas Baleares.
En último lugar argumenta la falta de acreditación del requisito de necesidad de la norma y supuesta inexistencia de alternativas (artículo 24.1.a) de la Ley 50/1997, del Gobierno) dado que no se acredita que las medidas de la máxima restricción que aquélla adopta fueran necesarias en términos de legalidad estricta.
Entrando en el fondo del asunto, comienza la Sala manifestando que la controversia creada es similar a la ya resuelta por la misma Sala en las SSAN de 23 de noviembre de 2018 (Rec. 855/2016), de 30 de noviembre de 2018 (Rec. 862/2016), de 18 de enero de 2019 (Rec. 857/2016) y de 10 de abril de 2019 (Rec. 861/2016), en las que se recurre idéntica Orden Ministerial y por los mismos motivos, los cuales se pueden resumir en los siguientes.
Para empezar, en el marco de la Política Pesquera Común, el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, en el Considerando 14, se dispone: “Deben prohibirse o someterse a una regulación más estricta los artes de pesca demasiado dañinos para el medio ambiente marino o que provocan el agotamiento de ciertas poblaciones”. Con base al Tratado y a la normativa derivada del mismo se establece un marco de gestión eficaz para la protección estricta de determinadas especies marinas, así como la conservación de determinados hábitats y ecosistemas marinos, lo que lleva a la prohibición de determinadas prácticas de pesca en base a la evidencia científica. Igualmente establece las condiciones por las que cada Estado miembro podrá designar zonas protegidas de pesca con el fin de mejorar el estado de conservación de los ecosistemas marinos.
En relación a la no existencia del dictamen del Consejo de Estado, manifiesta la Sala que la jurisprudencia no ha considerado necesarios los dictámenes preceptivos de los órganos consultivos cuando los reglamentos en fase de elaboración eran meramente organizativos, diferente por naturaleza respecto a los denominados como ejecutivos.
Debido a ello, y por no tratarse de un reglamento ejecutivo, el órgano que tiene asumida esa competencia para dictar la Orden Ministerial es del Ministerio de la materia en concreto, por lo que no precisa el dictamen del Consejo de Estado en su elaboración, por lo que acaba desestimándose estos motivos alegados en el recurso.
En cuanto a la ausencia de Memoria Económica, en las sentencias anteriores sobre esta misma cuestión, la Sala establecía que la Memoria del Análisis del Impacto Normativo, debe contener un apartado relativo al impacto económico y presupuestario que comprenderá el impacto sobre los sectores, colectivos o agentes afectados por la norma.
En ese sentido, en la Memoria del Análisis del Impacto Normativo de 29 de julio de 2016, existe un apartado sobre el impacto económico y presupuestarios, según el cual establece que las consecuencias a medio-largo plazo serán beneficiosas para la actividad pesquera que se realiza en la zona pues ese tipo de hábitats permite un aumento generalizado de los recursos acuáticos existentes en la misma, entre los que se encuentran las especies objeto de interés pesquero.
En cuanto al posible impacto económico generado en los presupuestos generales del Estado, hay que decir que la Orden no conlleva ningún tipo de presupuesto económico añadido. Por todo lo expuesto, la Sala procede a rechazar este motivo de impugnación.
En relación a otro de los argumentos presentados por la actora, sobre la falta de acreditación del requisito de necesidad y supuesta inexistencia de alternativas, vulneradora del art. 24.1.a) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre. La Sala argumenta lo siguiente:
Existe en la Memoria de Análisis del Impacto Normativo, en relación con las alternativas, se dice: “La presente propuesta da cumplimiento a una norma comunitaria y nacional, ambas en el ámbito sectorial de la pesca, para la protección de ciertos hábitats sensibles del efecto de determinadas modalidades de pesca. La alternativa que se propone parece la más adecuada para alcanzar los fines previstos, una vez se ha analizado toda la información disponible.
Señala que la zona protegida de pesca no se establece sobre el total de los hábitats de coralígeno y mantos de rodolitos. En este sentido, en el informe del Instituto Español de Oceanografía, hace mención a que: “No obstante, la zona protegida de pesca que ahora se propone sigue siendo muy inferior al Lugar de Interés Comunitario LIC ESZZ16002 Canal de Menorca y no abarca la totalidad de los hábitats de coralígeno y mantos de rodolitos presentes en el Canal de Menorca”.
Por consiguiente, se manifiesta que, una vez analizada toda la información disponible, la alternativa propuesta es la más adecuada a la hora de conseguir los objetivos previstos, y por ello se desestima este motivo de impugnación.
Por todos estos razonamientos se establece la íntegra desestimación de la pretensión de la demanda presentada por la actora.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) Por otro lado, la Orden AAA/1299/2014, de 9 de julio, aprobó la propuesta de inclusión en la lista de lugares de importancia comunitaria de la Red Natura 2000 de los espacios marinos ESZZ16001 Sistema de cañones submarinos occidentales del Golfo de León, ESZZ16002 Canal de Menorca, ESZZ12002 Volcanes de fango del Golfo de Cádiz y ESZZ12001 Banco de Galicia, proponiéndose a la Comisión Europea, entre otras, el área del Canal de Menorca para su declaración como lugar de importancia comunitaria (LIC).”
“(…) Así, son reglamentos ejecutivos los que la doctrina tradicional denominaba “Reglamentos de ley” y se caracterizan, en primer lugar, por dictarse como ejecución o consecuencia de una norma de rango legal que, sin abandonar el terreno a una norma inferior, mediante la técnica deslegalizadora, los acota al sentar los criterios, principios o elementos esenciales de la regulación pormenorizada que posteriormente ha de establecer el Reglamento en colaboración con la Ley, y, en segundo lugar, en que el Reglamento que se expida en ejecución de una norma legal innove, en su desarrollo, el ordenamiento jurídico. En consecuencia, no deben ser considerados ejecutivos, a efectos del referido artículo 22.3 LOCE, los Reglamentos “secundum legem” o meramente interpretativos, entendiendo por tales los que se limitan a aclarar la Ley según su tenor literal, sin innovar lo que la misma dice; los Reglamentos que se limitan a seguir o desarrollar en forma inmediata otros Reglamentos y los Reglamentos independientes que -“extra legem”- establecen normas organizativas en el ámbito interno o doméstico de la propia Administración ( SSTS de 13 de octubre de 200, Rec. 68/2003, de 11 de octubre de 2005 , Rec. 63/2003 , y 9 de noviembre de 2003 , Rec. 61/2003 ).”
“(…) Pero es que, no podemos olvidar, que el art. 4.2. del El Reglamento CE 1967/2006, establece claramente la prohibición de la pesca con redes de arrastre, dragas, jábegas o redes similares por encima de hábitats de coralígeno y de mantos de rodolitos. Por lo que, como pone de manifiesto el representante legal de la Administración del Estado, la única “discrecionalidad” que le queda al Estado Miembro es, en cuanto a la definición de “hábitat de coralígeno” y “manto de rodolitos”, según lo establecido en el art. 2 del citado Reglamento, donde se establece un criterio de predominancia. Por otro lado, en el marco del Proyecto Piloto de la Comisión relativo a la aplicación del art. 4 del Reglamento (CE) 1967/2006, el Ministerio de Agricultura argumentó ante la Comisión Europea con datos científicos y socioeconómicos de cara a que la delimitación del área propuesta tuviera el menor impacto negativo posible para el sector, lo cual fue finalmente aceptado por la Comisión tras diversas solicitudes de aclaraciones.”
“(…) Por lo que la Orden Ministerial no se puede considerar, como pretende la parte recurrente, que es un reglamento que desarrolle, complete o ejecute una ley, pues nos encontramos ante una Orden que se limita a determinar una zona protegida de pesca en el área del Canal de Menorca para preservar hábitats de especial interés de coralígeno y mantos de rodolitos, existentes en determinadas zonas del fondo marino del Canal de Menorca, zona que estaba ya incluida por otra Orden Ministerial en la lista de lugares de importancia comunitaria de la Red Natura 2000, y en consideración del Reglamento (CE) n.º 1967/2006 del Consejo, de 21 de diciembre de 2006, y en aplicación de la Ley 3/2001, de 26 de marzo.
No siendo de aplicación la Sentencia de 1 de diciembre de 2015 de esta Sala invocada por la parte actora, ya que en la misma se llegó a la conclusión que una Orden Ministerial sobre pesca tenía la consideración de reglamento ejecutivo, pues establecía, “con amplitud la regulación de la pesquería de atún rojo en el Atlántico Oriental y Mediterráneo, ocupándose de la distribución de las posibilidades de pesca que le sean asignadas a España, y expresa las condiciones y características de la actividad extractiva y otras actividades relacionadas con ésta, y demás medidas de regulación del esfuerzo pesquero”, cosa que, como hemos reseñado, no acontece en el supuesto que nos ocupa.”
“(…) Concretamente, la memoria justificativa pone de relieve esos aspectos positivos de la decisión y los hace patentes frente a los administrados, ofreciendo así a éstos las razones de la decisión, cumpliendo función análoga, en cuanto a sentido e importancia, a la motivación de los actos administrativos, plasmando, en relación a los reglamentos, el principio general de transparencia establecido en los arts. 3.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 3.1.c) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre.”
Comentario del Autor:
Nos encontramos con una sentencia de gran interés desde el mismo momento en que la recurrente, la Federació Balear de Confraries de Pescadors se opone a la creación de un espacio natural protegido de pesca en los fondos montañosos del Canal de Mallorca y al este del Parque Nacional Marítimo-Terrestre del Archipiélago de Cabrera. Entre los distintos argumentos empleados por la Sala para desestimar íntegramente la demanda destaca el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, en el Considerando 14, se dispone: “Deben prohibirse o someterse a una regulación más estricta los artes de pesca demasiado dañinos para el medio ambiente marino o que provocan el agotamiento de ciertas poblaciones”.
Por otra parte, tampoco estima la Sala argumentos, como son la falta la de Dictamen del Consejo de Estado, ni la ausencia de Memoria Económica o la supuesta inexistencia de alternativas, como tampoco el impacto económico que podría generar en la zona la creación de un espacio natural protegido. En este último caso, algo que también compartimos, apostar por la conservación y la gestión suele percibirse con una disminución de ingresos por los habitantes o actores que operan en ese espacio, cuando en realidad, a medio y largo plazo es todo lo contrario. La historia de la conservación en España esta salpicada de este tipo de iniciativas, desde el Parque Natural de Cabo de Gata o la creación de reservas de pesca, entre otros muchos ejemplos.
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