Sentencia de la Audiencia Nacional, de 16 de marzo de 2018 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, Ponente: Fernando de Mateo Menendez)
Autora: Dra. Eva Blasco Hedo, Responsable del Área de Formación e Investigación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: SAN 1022/2018-ECLI:ES:AN:2018:1022
Temas Clave: Pesca marítima; Artes pesqueras; Caladero Nacional Canario; Política pesquera común; Cerco; Esfuerzo pesquero; Nasas; Buques; Enmalle cazonal; Palangre
Resumen:
La Federación Provincial de Cofradías de Pescadores de Las Palmas impugna en este caso la Orden AAA/2536/2015, de 30 de noviembre, por la que se regulan las artes y modalidades de pesca marítima y se establece un plan de gestión para los buques de los censos del Caladero Nacional Canario. Esta Orden se enmarca en la normativa comunitaria sobre la política pesquera común, y, concretamente, en el Reglamento (CE) nº 850/98, del Consejo, de 30 de marzo de 1998, para la conservación de los recursos pesqueros a través de medidas técnicas de protección de los juveniles de organismos marinos. Esta norma regula las dimensiones mínimas de las mallas de las redes de enmalle en las aguas comunitarias y, entre ellas, las de la Región 5, en la que se engloba el Caladero Nacional de Canarias. Asimismo, establece que los Estados miembros ribereños podrán legislar en su ámbito territorial, adoptando medidas complementarias de protección, conservación y gestión, siempre que tales medidas sean únicamente aplicables a los pescadores del Estado miembro de que se trate, compatibles con el Derecho de la Unión y conformes a la Política Pesquera Común.
Al hilo de esta normativa, se resalta la importancia económica y social que tienen en Canarias las modalidades de pesca con artes menores y las particulares características de la pesca de cerco en esta Comunidad respecto al resto del Caladero Nacional.
Con carácter previo, la Sala se pronuncia sobre las cuestiones procedimentales suscitadas por la recurrente, que afectan a la necesidad de un informe previo del Instituto Español de Oceanografía (IEO). Alega incumplimiento de los requisitos legales sobre la aplicación de estudios técnicos y los califica de meramente subjetivos. Por su parte, la Sala considera que los informes técnicos emitidos por el IEO cumplen las previsiones del artículo 12 de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado.
Tampoco acoge la argumentación relativa a los trámites de consulta previos a la tramitación de la Orden, que la parte actora justifica en la falta de voluntad por parte de la Administración en incluir las propuestas de la mayoría del sector profesional canario. Textualmente dice la Sala que “antes y durante la tramitación de la Orden recurrida, se han llevado a cabo las consultas necesarias al sector, y se han tenido en cuenta sus observaciones ello, sin perjuicio, de que algunas de las alegaciones suscitadas por la parte aquí demandante no fueran acogidas”.
Asimismo, desestima la Sala el siguiente motivo relacionado con la tramitación de la Orden, cual es la ausencia total de estudios socio-económicos que valorasen las posibles consecuencias de las modificaciones en las artes de pesca del sector profesional canario y de las ayudas para paliarlas. Para ello, se ampara en el apartado C) Impacto Económico y Presupuestario de la Memoria de Análisis del Impacto Normativo, que considera justificada y razonable.
En relación con el fondo del asunto, se desgranan a continuación los preceptos impugnados:
-En cuanto al arte de cerco: Nulidad de los artículos, 3, 5 y 8.
La parte actora considera que se ha suprimido este arte tradicional canario sin motivo alguno. Se señala que el 63,91% del total de embarcaciones que compone la Federación aquí recurrente, no se podrían dedicar al uso de este arte.
Partiendo de la definición de “artes de cerco” establecida en el Reglamento de la Ley de Pesca de Canarias, la Sala considera que la Orden impugnada no ha suprimido este arte sino que ha establecido una clasificación de las artes de cerco que no tenía la Orden APA/677/2004, de 5 de marzo, por la que se regula la pesca con artes de cerco en el Caladero Nacional de Canarias, que es derogada por la Orden Ministerial que nos ocupa.
“Por otro lado, en relación a la luz de malla de los artes de cerco, para la que se solicitó 8 mm, en vez de los 10 mm aprobados, dicha petición no se tuvo en cuenta ya que los calibres con que se realiza la medición solo miden como mínimo 10 mm. El motivo de ello, es porque los aparatos de medición deben cumplir ciertas características para que las inspecciones pueden tener validez jurídica”.
En cuanto al porcentaje del 63,91% de embarcaciones, lo cierto es que según los datos del Censo de Flota Operativa a 31 de diciembre de 2014, en el caladero canario tan sólo había 12 barcos en la modalidad de cerco.
Por tanto, se desestima este motivo.
-Nulidad de los artículos 6 y 7.
El primero establece: “Esfuerzo pesquero ejercido. En ningún caso podrá aumentarse el esfuerzo pesquero que se ejerce mediante la actividad de artes menores, medido tanto en arqueo como en potencia motriz”. Por su parte, el artículo 7 regula la potencia y eslora máxima de las embarcaciones de artes menores.
Según la parte actora, se debe eliminar la referencia a la potencia motriz, con el objetivo de incrementar la seguridad. Motivo que se rechaza por cuanto dicha referencia entra dentro de la discrecionalidad técnica de la Administración. Tampoco prospera la afirmación de que a los armadores de embarcaciones inferiores a 1,5 GT se les impide hacer una nueva construcción, cuando resulta viable uniendo a su actual embarcación los GT que faltasen hasta el mínimo.
-En cuanto al arte de trampa, la nasa para peces: Nulidad de los artículos 10.4 y 10.5, 11.1 y 12, así como también el artículo 3 del Anexo I de la Orden Ministerial.
Uno de los interrogantes que se plantea es la posibilidad de usar cebo vivo y muerto, como carnada y engodo en las nasas. La Sala descarta el motivo siguiendo el contenido del IEO y del Real Decreto 2.200/1986, de 19 de septiembre, que ya lo consideró un arte a extinguir, “habiéndose producido sobreexplotación en muchas zonas, por lo que se debe limitar su uso”.
Respecto a las características técnicas de las nasas para peces, la recurrente considera que no se corresponden con la realidad de la pesquería artesanal de uso y costumbre en Canarias y además se traducirían en una serie de perjuicios, entre otros, gastos inasumibles y reducción de la cantidad de nasas a 30 para todas las islas.
La situación del caladero canario recomendaba una reducción del esfuerzo pesquero realizado por las nasas, arte transitorio que acusa la ausencia de un estudio de impacto completo, tanto sobre los recursos pesqueros como sobre los hábitats sensibles. Tampoco se produce la pérdida económica de 34.734 euros por cada profesional, máxime teniendo en cuenta que la Orden recurrida no obliga a sustituir completamente los aparejos de pesca sino a su reducción en número y a su adaptación.
En esta estela, para rechazar la argumentación esgrimida por la parte actora, la Sala se ampara en el pormenorizado informe técnico elaborado por el Instituto Español de Oceanografía, de fecha 13 de septiembre de 2016, sobre el estado de los stocks explotados por la pesquería de nasas en la Isla de Gran Canaria. Asimismo, desmonta el informe elaborado por el Cabildo de Gran Canaria de 22 de abril de 2015 y el documento de la FAO “guía del administrador pesquero”, en los que se apoya la recurrente para demostrar la carencia de estudios científicos en relación con las nasas, cuestionando las valoraciones efectuadas por el IEO. El primero de los informes denota una serie de carencias por cuanto los datos son preliminares y parciales; y el muestreo se ha efectuado exclusivamente en la vertiente norte de la isla de Gran Canaria. Es más, se reconoce que continúa sin existir un completo estudio de impacto que produce la nasa.
El informe de la FAO, en el que se indica que las nasas son un arte de pesca sostenible, simplemente pretende servir de orientación, y su estudio es a nivel mundial, mientras que el caso de Canarias es una zona muy específica.
Siguiendo con la nasa para peces, se impugna el artículo 12 de la Orden que dispone: “solo podrán dedicarse a la pesca con nasas aquellas embarcaciones que en el momento de publicarse esta orden lo hayan venido haciendo con una anterioridad de al menos diez años, concediéndoseles un plazo de tres meses desde la entrada en vigor de esta orden, para que cada armador formule una declaración responsable, que será presentada en la respectiva Cofradía de Pescadores, que será quién lo comunique a la Dirección General de Recursos Pesqueros y Acuicultura”.
Según la parte recurrente, el citado precepto impide un acceso preferencial a aquellas personas que quieran dedicarse a la pesca artesanal, y elimina de forma drástica la renovación de la flota dedicada a la pesca con nasas. Asimismo, reitera la ausencia de estudios científicos que avalen las modificaciones técnicas de un arte que lleva más de un siglo utilizándose, ni la reducción drástica del número de nasas. En opinión de la Sala, el precepto establece una serie de condiciones que no impiden la renovación de la flota.
-Nulidad del artículo 3 del Anexo 1 de la Orden.
Este precepto se refiere a los “buques autorizados para el ejercicio de la pesca con nasas para peces”, y dispone: “el número máximo de embarcaciones que podrán ejercer la pesca con nasas para peces será de 73”.
Según la parte actora, en dicho artículo solo se encuadran embarcaciones de Fuerteventura, teniendo derecho a la pesca en dicha zona cualquier embarcación española. No existe criterio alguno de cómo se escogieron los barcos que se recogen en la norma y se da una desigualdad de trato entre profesionales de las islas vecinas. En opinión de la Sala, este precepto “no implica una desigualdad en relación con otras islas, en concreto en relación con la Isla de Lanzarote, pues lo que se establece es un plan para regular las nasas en la Isla de Fuerteventura, adaptándose a las especificaciones propias de dicha Isla, las características y las normas de uso de las nasas, tal y como se prevé el art. 5.b) de la Orden Ministerial impugnada”.
–En relación con el arte enmalle cazonal: Nulidad de los artículos 14.3 y 15 de la Orden Ministerial.
Lo que se cuestionan son las características técnicas de este arte y, más concretamente, el paso de la longitud máxima total de 500 a 360 metros. Ya en el RD 2.200/1986, se señalaba que este tipo de artes no debían sobrepasar los 350 metros, a lo que se añade el Informe del IEO en el que se señala que el enmalle es un arte poco selectivo y más agresivo y potente que los aparejos. Por tanto, se desestima este primer motivo.
El artículo 15 establece las zonas autorizadas para la pesca con artes de enmalle. La parte recurrente considera que no solo no se recogen las zonas solicitadas en la Isla de Gran Canaria sino que Lanzarote queda eliminado de esta posibilidad. Según la Sala, estas previsiones ya estaban recogidas en el tan reiterado RD 2.200/1986.
-Respecto al palangre: Nulidad del apartado 1 de artículo 16 de la Orden.
Se cuestionan las características técnicas del palangre de fondo y, concretamente, el número máximo de anzuelos en los palangres que no superará los 500 pescando y 500 a bordo, cuando a juicio de la recurrente se solicitaron 1000 anzuelos pescando y 1000 a bordo. En opinión de la Sala “no se ha producido ningún cambio en las características técnicas del palangre de fondo, en concreto, en cuanto al número máximo de anzuelos”.
Destacamos los siguientes extractos:
-Nulidad de los artículos, 3, 5 y 8. “(…) Debemos partir, que según el art. 11.1 del Decreto 182/2004, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Pesca de Canarias, “se entiende por artes de cerco aquellas que están constituidas por una red rectangular sustentada por flotadores y mantenida verticalmente por pesos, con la que se rodea o cerca a las especies. Está provista de un cabo o jareta que cierra el arte por la parte inferior, una vez realizado el cerco, quedando los peces embolsados en él”.
Pues bien, conforme lo expuesto, no es cierto que se suprima el arte de cerco en la Orden impugnada, pues, como ha quedado reflejado, dentro de las artes menores, se incluyen como artes de pesca las artes de cerco, que se clasifican en sardinal o traíña, chinchorro de aire o hamaca y salemera, tal y como se clasifican en el art. 11.2 del citado Decreto 182/2004, de 21 de diciembre , y con las mismas dimensiones de la luz de malla para cada una de las distintas modalidades de las artes de cerco (art. 11.3 , 4 y 5). Clasificación que es la misma que en el Decreto 182/2004, de 21 de diciembre (…)”.
-Nulidad de los artículos 6 y 7. “(…) Según la parte actora, se debe eliminar la referencia a la potencia motriz. Una mayor potencia de los motores en los buques que no sean arrastreros, en Canarias no hay buques arrastreros, no suponen un incremento del esfuerzo pesquero y, sin embargo, sí permitiría un incremento en la seguridad de la embarcación y de sus tripulantes, al permitir, en casos de emergencia, acudir con mayor velocidad a un puerto de refugio o superar los temporales.
Pues bien, lo argumentado al respecto por la parte actora, es una mera discrepancia (…), y dicha referencia entra dentro de la discrecionalidad técnica que tiene la Administración, sin que incurra en abuso o desviación de poder, por lo que procede desestimar esta impugnación (…)”.
“(…) Por su parte el art. 7 dispone: “Potencia y eslora máxima de las embarcaciones de artes menores.2. Las embarcaciones de nueva construcción, destinadas a ejercer la pesca con artes menores, deberán tener un mínimo de 5 metros de eslora total y un arqueo mínimo de 1,5 GT” < o:p> (…)
Los armadores de embarcaciones inferiores a 1,5 GT podrán hacer una nueva construcción, uniendo a su actual embarcación los GT que faltasen hasta el mínimo, mediante otras bajas que se hayan aportado para nueva construcción, de conformidad con Real Decreto 1.549/2009, de 9 de octubre, sobre ordenación del sector pesquero y adaptación al Fondo Europeo de la Pesca (…)”
-Nulidad de los artículos 10.4, 10.5, 11.1 y 12.
“(…) En el Real Decreto 2.200/1986, de 19 de septiembre, en su art. 4.1 , relativo a nasas para peces, se establecía que “queda permitida transitoriamente la práctica de la pesca con nasa, adoptándose las medidas oportunas encaminadas a su desaparición a medio plazo”.
Por otra parte, en el informe del Instituto Español Oceanográfico de 24 de junio de 2015, se señala que: “con respecto a las nasas en general, se deben de tener en cuenta las siguientes consideraciones: era un arte a extinguir, tal y como se indicaba en el RD 2200/1986, ha producido sobreexplotación en muchas zonas, produce muchos conflictos entre islas y su control es casi imposible, dado que las nasas están prácticamente todo el año en el agua y solamente cuando han de repararse se desembarcan. A esto hay que añadir que sigue sin existir un buen y completo estudio del impacto que produce la nasa, ya no sólo sobre los recursos pesqueros, sino también sobre los hábitats sensibles. Se considera que mientras no exista tal informe, y dadas las consideraciones expuestas arriba, con la nasa se debe mantener el nivel de restricción/permisividad que existe en la propuesta inicial de este borrador (30 nasas por embarcación)”.
Es decir, el número de nasas por embarcación pretendido por la parte actora, de 150, excede sin justificación alguna a lo que se acaba de exponer (…)
Por tanto, no es atendible, la pretensión de la parte recurrente de que para el resto de nasas se pueda utilizar indistintamente luz de malla comprendida entre 31,6 mm a 38,1 mm. (…)
Es la opinión del Instituto Español de Oceanografía que los términos en que se expresa la mencionada Orden en cuanto a las nasas en Gran Canaria debe permanecer tal como está, y que debe quedar claro que, dado lo mencionado anteriormente respecto al estado de los recursos, la medida de 75 nasas por embarcación es transitoria y con tendencia a una futura reducción, siempre dependiendo de la evolución de los indicios que han sido expuestos. Se recomienda asimismo que se proporcionen los medios para poder hacer este seguimiento, al menos, como en el caso de Fuerteventura arriba mencionado, a través del registro de lo descargado por la pesquería con nasas en Gran Canaria (…)”.
“(…) Así las cosas, lo que se establece en el precepto impugnado, es que se pueden dedicar a la pesca con nasas las embarcaciones que en el momento de publicarse la Orden lo hayan venido haciendo con una anterioridad de al menos diez años, y también, que los barcos con una antigüedad menor de diez años en el uso de nasas, que sean fruto de un expediente de nueva construcción, en que se hubiera aportado un buque de baja con cuyo cómputo sí se cumpla esa antigüedad de al menos diez años en el uso de nasas. Es decir, no se impiden las
nuevas construcciones, ya que se permite los barcos de nueva construcción que sustituyan a alguno de los que ya ejercen la pesca con nasas puedan seguir haciéndolo, por lo que no se impide la renovación de la flota (…)”.
–Nulidad del artículo 15 de la Orden Ministerial.
“(…) La parte recurrente alega que el citado precepto no solo no se recogen las zonas solicitadas en la Isla de Gran Canaria, sino que a Lanzarote se elimina de la posibilidad de pesca con enmalle. Se añade, que no existen estudios científicos que avalen la modificación de este arte y eliminación de zonas, como igualmente no existe estudio socio-económico que tenga en cuenta el daño que implica a los pescadores la eliminación de este arte ni las zonas expuestas, ni se consideran las ayudas que procedan para paliar dicho perjuicio. Tampoco se tiene en cuenta el impacto económico sobre el mercado, familias y empresas que se perjudican con su eliminación (…)
Así las cosas, las zonas permitidas para utilizar el arte cazonal en la Isla de Gran Canaria, así como la no previsión de dicho arte para la Isla de Lanzarote, ya se encontraban recogidas en el Real Decreto 2.220/1986, de 19 de septiembre. Por tanto, no se ha sufrido una disminución de la utilización de dicho arte en las citadas islas, por lo que en relación con la falta de un estudio de impacto económico, además de lo dicho al respecto con carácter general sobre la existencia de una memoria económica, lo cierto es no se ha producido ningún cambio en las zonas permitidas en relación con las citadas islas para la utilización del arte de pesca que estamos analizando (…)”.
Comentario de la Autora:
La explotación sostenible de los recursos pesqueros vivos es uno de los basamentos de la política pesquera común en el que deben asentarse las decisiones de los Estados miembros. La garantía de sostenibilidad va acompasada por la adopción de una serie de medidas, entre las que se incluyen la regulación de las características de las artes de pesca, sus formas de utilización, limitaciones o prohibiciones. Y este ha sido el objetivo principal de la Orden impugnada. Lo esencial es que la Sala ha desmontado todos los argumentos esgrimidos por la Federación Provincial de Cofradías de Pescadores de las Palmas, que se justifican en la ausencia de estudios científicos que avalen la modificación de las artes o en la inexistencia de estudios socio-económicos que tengan en cuenta los daños que implican para los pescadores, sus familias y empresas.
El Informe del IEO ha jugado un papel fundamental en la desestimación del recurso, por cuanto su criterio en relación con las artes de pesca tradicionales en Canarias es el de que no hay artes “malas y buenas” sino que esto depende del uso que de ellas se hace. Afirmación que puede tener consecuencias en la explotación excesiva de algunas especies. Especial hincapié se efectúa con el arte de la nasa y su conexión con la reducción del esfuerzo pesquero. Una técnica que solo está permitida de manera transitoria y que con las medidas adecuadas debe tender a desaparecer.
Al fin y al cabo, lo esencial es proteger el recurso pesquero.
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