Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 73/2016, de 14 de abril de 2016 (Ponente: Andrés Ollero Tassara)
Autora: Eva Blasco Hedo, Responsable del Área de Formación e Investigación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: BOE núm. 122, de 20 de mayo de 2016
Temas Clave: Fracturación hidráulica; Suelo no urbanizable; Normativa básica estatal; Establecimientos comerciales; “Trama urbana consolidada”
Resumen:
El Pleno del Tribunal examina el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Presidente del Gobierno frente a varios preceptos y disposiciones transitorias de la Ley 2/2014, de 27 de enero, de medidas fiscales, administrativas, financieras y del sector público de Cataluña.
En primer lugar nos ceñiremos al art. 167.1, que añadió un apartado, el 10, al artículo 47 del texto refundido de la Ley de urbanismo, aprobado por el Decreto legislativo 1/2010, de 3 de agosto, con el siguiente texto: «10. En la explotación de recursos naturales en suelo no urbanizable, en el caso de aprovechamiento de hidrocarburos, no está permitida la utilización de la tecnología de la fracturación hidráulica cuando pueda tener efectos negativos sobre las características geológicas, ambientales, paisajísticas o socioeconómicas de la zona, o en relación con otros ámbitos competenciales de la Generalidad.»
El problema que se plantea es si el citado apartado se ajusta a las bases establecidas en la normativa estatal sobre el sector de hidrocarburos y evaluación ambiental, cuyo contenido es examinado pormenorizadamente por el Pleno. En ambas se contempla la aplicación de la técnica de fracturación hidráulica y, concretamente, los requisitos técnicos que deben cumplirse para el otorgamiento del título habilitante y las condiciones medioambientales a las que debe someterse, en particular, al procedimiento de evaluación ambiental ordinaria.
Con carácter previo, se justifica el carácter formal y materialmente básico del art. 9.5 LSH ex art. 149.1.25 y 13 CE, que fue dictado con la finalidad de clarificar los aspectos jurídicos relacionados con las técnicas de exploración de hidrocarburos para alcanzar un denominador común en todo el territorio nacional. Y también, ex art. 149.1.23 CE, la exigencia de una previa declaración de impacto ambiental favorable para autorizar proyectos que requieran la utilización de esta técnica.
La Sala efectúa un repaso sobre el contenido de sus sentencias SSTC 106/2014, 134/2014 y 208/2014, a través de las cuales declaró la inconstitucionalidad de tres leyes autonómicas que prohibían en su territorio la aplicación de esta técnica. Regulación que, a juicio del Tribunal, no podía ampararse en las competencias estatutarias sobre ordenación del territorio y medio ambiente sino que debían prevalecer las normas que el Estado había dictado autorizando esta técnica, en el ejercicio de sus competencias exclusivas en materia de régimen minero y energético y sobre ordenación general de la economía.
En cuanto al fondo del asunto, el Abogado del Estado entiende que el apartado 10 incumple la legislación básica estatal al transformar, a través de un amplio e indeterminado elenco de condiciones, el uso de la tecnología de fracturación hidráulica en una posibilidad cuasi excepcional.
El Tribunal, a pesar de admitir la finalidad tuitiva del precepto impugnado, considera que ni desarrolla ni complementa las bases estatales sino que las reformula a través de la exigencia de requisitos que no son ni razonables ni proporcionados al fin de protección medioambiental. Es más, a través de la interpretación del precepto llega a la conclusión de que el fracking “queda prohibido en el territorio de Cataluña siempre que su utilización concierna cualquier «ámbito competencial» de la Generalitat”, al tiempo de interpretar que el órgano competente para pronunciarse sobre su utilización es el urbanístico correspondiente; lo que resulta incompatible con la legislación estatal. En definitiva, el legislador autonómico vulnera la competencia estatal al entrar en conflicto con la eficacia de la legislación básica.
Por su parte, los Letrados autonómicos entienden que el precepto controvertido no se aparta de la legislación básica relativa a la fracturación hidráulica dado que el mandato de no autorizar esta técnica ante efectos negativos equivale a su sometimiento al procedimiento de evaluación de impacto ambiental y, al mismo tiempo, se remite a las regulaciones sectoriales aplicables en función de las características de los terrenos afectados. A juicio del Tribunal, esta interpretación altera el significado del precepto y lo transforma en una norma vacía de contenido o de mera remisión que conculca los objetivos de claridad y seguridad jurídica perseguidos por el legislador estatal. En definitiva, rechaza tal interpretación y declara la inconstitucionalidad del precepto.
Suscriben el voto particular formulado por el Magistrado Sr. Xiol Ríos otros dos Magistrados más que difieren de la opinión mayoritaria en la que se sustenta la argumentación anterior. A los fines de interpretación constitucional, considera que “la norma impugnada debe entenderse que se limita a establecer la obligación de que el órgano autonómico deniegue la licencia correspondiente (si tiene la competencia decisoria) o manifieste su oposición a la concesión en el expediente de evaluación ambiental (si carece de aquella competencia decisoria) en el caso de que la actividad proyectada pudiera producir efectos negativos”.
Añade que no se tiene en cuenta la jurisprudencia sobre concurrencia de competencias en un mismo espacio físico ni tampoco el papel prevalente del derecho a la salud. Su discrepancia alcanza no solo a la metodología de análisis sino también al contenido del fallo por las siguientes razones:
-La normativa impugnada no provoca un vacío de la competencia estatal básica en la materia que permite el uso de esta técnica.
-Los condicionantes establecidos en la normativa impugnada no contradicen la normativa básica estatal.
A continuación nos vamos a detener en la disposición transitoria octava de la Ley 2/2014 de 27 de enero, que también ha sido objeto de impugnación. Textualmente dice: «En el plazo de un año a contar desde la entrada en vigor de la presente ley, el Gobierno debe presentar al Parlamento un proyecto de ley de comercio, servicios y ferias en el que se valoren adecuadamente los intereses públicos en relación con la normativa de implantación de equipamientos comerciales y la proporcionalidad y no discriminación de las medidas que deben adoptarse. Mientras no se apruebe este proyecto de ley queda suspendida la excepción de implantación de establecimientos fuera de trama urbana consolidada a que se refieren el apartado 3.b y el segundo párrafo del apartado 4 del artículo 9 del Decreto Ley 1/2009, de 22 de diciembre, de ordenación de los equipamientos comerciales.»
El Tribunal nos muestra la forma en que el legislador autonómico ha ido modificando su regulación (art. 9, apartados 3 y 4 del Decreto-ley 1/2009 en su redacción originaria; art. 114 de la Ley del Parlamento de Cataluña 9/2011, de 29 de diciembre, que modificó el anterior) sobre implantación de establecimientos comerciales en razón de la superficie de venta y dentro o fuera de las denominadas “tramas urbanas consolidadas”, así como las circunstancias excepcionales para implantarse fuera de éstas; hasta llegar a una prohibición definitiva de implantación de establecimientos con superficie igual o superior a 2500 m2 fuera de estas tramas y reducción de las excepciones para el resto de los establecimientos comerciales de superficie inferior. Sin embargo, a raíz de la STC 193/2013, que declaró inconstitucionales y nulos los apartados 3 y 4 del art. 9 en su redacción dada por la Ley 9/2011, el legislador autonómico decidió volver a la redacción originaria que permitía implantar establecimientos comerciales fueras de las “tramas urbanas consolidadas” en más circunstancias.
Ahora bien, a través de la disposición transitoria octava, que ahora se impugna, se suspende la excepción de implantación hasta que no se apruebe el proyecto de ley de comercio, servicios y ferias; lo que equivale a una prohibición de que se implanten fuera de “las tramas urbanas consolidadas” establecimientos comerciales con superficie igual o superior a 800 m2.
Por si fuera poco, el Gobierno de Cataluña aprobó el Decreto-ley 7/2014, de 23 de diciembre «por el cual se deroga la letra b) del apartado 3 y el segundo párrafo del apartado 4 del artículo 9 del Decreto-ley 1/2009, de 22 de diciembre, de ordenación de equipamientos comerciales», cuya vigencia ha quedado suspendida desde el 23 de septiembre de 2015 como consecuencia de la admisión de un recurso de inconstitucionalidad.
Llegados a este punto, el Tribunal, apoyándose en la Directiva de servicios y en la Ley de ordenación del comercio minorista, analiza si las restricciones o condiciones impuestas a través de la DT8ª se han justificado en razones imperiosas de interés general. Su respuesta es negativa al considerar que nos encontramos ante una restricción a la libertad de apertura de establecimientos comerciales injustificada, que en modo alguno se traduce en el logro de una gestión urbana sostenible. En definitiva, declara la inconstitucionalidad de la DT8ª.
Destacamos los siguientes extractos:
-Artículo 167.1 de la Ley 2/2014, de 27 de enero, de medidas fiscales, administrativas, financieras y del sector público de Cataluña.
“(…) Ahora bien, el art. 47.10 del Decreto Legislativo 1/2010, aunque responda a aquella finalidad tuitiva, no consiste en la determinación precisa de requisitos razonables y proporcionados al fin de protección medioambiental, sin reducción de la eficacia de la legislación básica minera y energética. En realidad, el precepto no desarrolla ni complementa las bases estatales; las reformula bajo una perspectiva radicalmente distinta:
la legislación básica contempla la fracturación hidráulica como tecnología que debe autorizarse siempre que el proyecto cumpla determinados requisitos de carácter técnico y medioambiental; en cambio, la previsión controvertida la contempla en sentido inverso como tecnología que debe prohibirse por sus posibles efectos perjudiciales ante cualquiera de las múltiples circunstancias enunciadas.
El precepto no introduce sólo un cambio de perspectiva. En primer lugar, la ambigua reformulación de las bases se presta a equívocos. Al disponer que «no está permitida la utilización de la tecnología de la fracturación hidráulica», «en relación con» los «ámbitos competenciales de la Generalitat», da pie a una interpretación manifiestamente contraria a la legislación básica estatal; el fracking queda prohibido con carácter absoluto en el territorio de Cataluña siempre que su utilización concierna cualquier «ámbito competencial» de la Generalitat. A su vez, el tenor de la disposición puede dar lugar también a que se entienda que el competente para pronunciarse sobre la utilización del fracking es el órgano urbanístico correspondiente; lo que, tal como razona el recurso, contradice la Ley del sector de hidrocarburos, que atribuye la función al Estado o a la Comunidad Autónoma según el ámbito territorial afectado, previa declaración favorable de impacto ambiental.
Asimismo, la redacción del precepto puede dar a entender, en contra de lo concretamente establecido en las bases, que la autoridad competente dispone de un amplio margen decisorio y que, en todo caso, su resolución ha de ser denegatoria cuando aprecie cualquier suerte de posible efecto negativo sobre aquella amplia e inconcreta serie de circunstancias (…)”
“(…) La interpretación propuesta por los Letrados autonómicos salvaría, en efecto, toda contradicción entre el precepto autonómico controvertido y la legislación básica estatal. Sin embargo, tal interpretación no es ya que altere el significado del precepto; le hurta contenido propio para transformarlo en una norma muda que –según se afirma– remite implícitamente a otras leyes en contra de su tenor literal y de su cabal sentido. Nada hay dentro del precepto impugnado –ni en las actividades preparatorias que lo han precedido– que permita entender que el legislador catalán ha querido establecer una norma vacía de contenido o de mera remisión (…)”
“(…) En el presente caso, es evidente que el art. 47.10 del Decreto Legislativo 1/2010 no es una reproducción o reiteración fiel de las bases que pretenda facilitar la comprensión de un desarrollo autonómico por lo que vulnera las competencias constitucionales del Estado aún interpretado en el sentido propuesto por los Letrados autonómicos (…)”.
Voto particular:
“(…) Este tipo de normativas es una manifestación del complejo fenómeno de concurrencia que tiene lugar cuando, en el mismo espacio físico, se proyectan competencias estatales y autonómicas con distinto objeto jurídico. Se afirmó que el método de análisis debía ser, y no era, el tradicional en la doctrina constitucional, conforme al cual los títulos competenciales en presencia se limitan y contrapesan recíprocamente, y no es razonable propiciar un vacío recíproco de su contenido (…)
Conclusión. En atención a todo lo expuesto, considero que el precepto impugnado no invade competencias estatales básicas ya que, proyectando un juicio de proporcionalidad propio de los supuestos de concurrencia competencial, (i) los criterios establecidos responden a intereses constitucionales dignos de protección que, siendo competencia de la comunidad autónoma, deben ser ponderados con los intereses generales de carácter básico en materia energética; (ii) no provoca un vacío de la competencia estatal básica de regulación del uso de esa técnica; (iii) son criterios que no resultan contradictorios con la normativa básica estatal ni en cuanto al ámbito de discrecionalidad que proyectan ni en cuando a su ámbito objetivo y (iv) son criterios especialmente relevantes y dignos de protección desde la perspectiva del Estado social de Derecho.
Considero, finalmente, que la solución propugnada por la opinión mayoritaria en que se sustenta la Sentencia (i) al rechazar una interpretación constitucional de la ley autonómica infravalora la presunción de constitucionalidad que no solo es aplicable a la ley estatal; y (ii) comporta una interpretación de las relaciones entre el Estado y las comunidades autónomas que tiende a apoyarse en el principio de jerarquía y a reformular los criterios hasta ahora escrupulosamente basados en el principio de competencia, fundamento capital, según la jurisprudencia antigua del Tribunal, del Estado autonómico.
Disposición transitoria octava de la Ley 2/2014 de 27 de enero de medidas fiscales, administrativas, financieras y del sector público de Cataluña.
“(…) La disposición transitoria octava de la Ley catalana 2/2014 suspende «la excepción de implantación de establecimientos fuera de trama urbana consolidada a que se refieren el apartado 3 b) y el segundo párrafo del apartado 4 del artículo 9 del Decreto Ley 1/2009, de 22 de diciembre, de ordenación de los equipamientos comerciales». Ello equivale a una prohibición de que se implanten fuera de las tramas urbanas consolidadas establecimientos comerciales con superficie igual o superior a 800 m², con una sola excepción: si tales establecimientos no alcanzan los 2.500 m², puede llegar a admitirse su implantación en «zonas de acceso restringido de las estaciones de líneas transfronterizas y transregionales del sistema ferroviario que acojan el tren de alta velocidad o líneas de largo recorrido, de los puertos clasificados de interés general y de los aeropuertos con categoría de aeropuertos comerciales según el Plan de aeropuertos, aeródromos y helipuertos de Cataluña 2009-2015» [art. 9.3 a) del Decreto-ley 1/2009] (…)”.
“(…) Se está ante una restricción a la libertad de apertura de establecimientos comerciales sin que su afirmada provisionalidad libere en modo alguno al legislador catalán de la exigencia de apoyarla en razones imperiosas de interés general debidamente justificadas (…)”.
Comentario de la Autora:
En su Recomendación de 22 de enero de 2014, la Comisión estableció una serie de principios mínimos para la exploración y producción de hidrocarburos utilizando la fracturación hidráulica de alto volumen. En base a esta Recomendación, los Estados miembros han ido perfilando sus regulaciones, en ocasiones a través de una prohibición de esta técnica y, en otras, permitiéndola, si bien sometida a una serie de requisitos. En nuestro país, su acoplamiento dio comienzo a través de las modificaciones introducidas en la Ley del Sector de Hidrocarburos y en la normativa sobre evaluación de impacto ambiental. Sin embargo, tres Comunidades Autónomas, Cantabria, La Rioja y Navarra decidieron prohibir la aplicación de esta técnica en sus respectivos territorios, topándose con su declaración de inconstitucionalidad por parte del TC, a través de tres sentencias que ya comentamos en esta publicación.
La argumentación esgrimida entonces por el Tribunal Constitucional no debe trasvasarse automáticamente a este supuesto concreto, que, sin duda, no es coincidente con los anteriores. La Comunidad Autónoma de Cataluña no está prohibiendo ahora el uso de esta técnica sino que a través del apartado 10 que se añade al artículo 47 del texto refundido de la Ley de Urbanismo, la somete a una serie de condiciones cuando se utilice en suelo no urbanizable y produzca efectos adversos sobre las características geológicas, ambientales, paisajísticas o socioeconómicas de la zona.
El Tribunal entiende que, en realidad, el legislador autonómico está prohibiendo el uso de la técnica de fracturación hidráulica si concurren las múltiples y diversas circunstancias enunciadas. Si bien es cierto que la indeterminación alcanza tanto a la expresión “efectos negativos” como a la “relación con otros ámbitos competenciales de la Generalidad”, lo que induce a pensar en un amplio abanico de posibilidades sin concretar; no apreciamos en este caso una incompatibilidad absoluta con la legislación básica estatal sino que nos decantamos por la solución de ponderación de intereses cuando concurran competencias sobre un mismo espacio físico, sin que unos deban estar subordinados a otros por adelantado.
Respecto a la DT 8ª que suspende la excepción de implantación de establecimientos comerciales fuera de la trama urbana consolidada; al margen del peregrinaje normativo no exento de confusión, lo cierto es que el Tribunal aprecia que esta disposición constituye una restricción a la libertad de apertura de centros comerciales que debería haberse justificado en razones imperiosas de interés general como la protección del medio ambiente, la ordenación del territorio o la conservación del patrimonio histórico o artístico. En este caso, el legislador autonómico busca reiteradamente salidas tendentes a impedir que se implanten grandes establecimientos comerciales fuera de la trama urbana consolidada, y en mi modesta opinión, quizá con ello se vele más por la protección del medio ambiente que al revés.
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