Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2016 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, Ponente: Cesar Tolsa Tribiño)
Autora: Dra. Aitana de la Varga Pastor, Profesora de Derecho Administrativo de la Universitat Rovira i Virgili (acreditada a contratada doctora por ANECA) e investigadora del Centre d’Estudis de Dret Ambiental de Tarragona (CEDAT)
Fuente: ROJ: STS 396/2016 – ECLI:ES:TS:2016:396
Temas Clave: Algarrobico; principio de cosa juzgada; PORN; planeamiento medioambiental; planeamiento urbanístico; valores naturales; principio de no regresión
Resumen:
La asociación GREENPEACE ESPAÑA y la JUNTA DE ANDALUCÍA interpusieron recurso de casación contra la sentencia de fecha veintiuno de marzo de dos mil catorce, dictada por la Sección tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso 1295/2008 , sostenido contra el Decreto 37/08, de 5 de febrero, por el cual se aprueba el Plan de Ordenación de los recursos naturales y el Plan Rector de Usos y Gestión del Parque Natural de Cabo de Gata-Níjar, en lo que afecta al sector ST-1 denominado “El Algarrobico” que se incluye en la zona C3, y ST-2, ambos sectores de las NNSS de Carboneras
Los motivos que se alegaron fueron varios. Greenpeace, por su parte alegó dos motivos, subdivididos en otros. El primero, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, de acuerdo con lo establecido en los artículos 88.1.d y 88.3 de la LJCA: La sentencia recurrida contradice la sentencia firme de la Sección Primera de la misma Sala de fecha 11 de junio de 2012 , que tiene efectos de cosa juzgada. Además, la sentencia crea inseguridad jurídica por haber modificado en sentido opuesto la misma disposición de carácter general que ya modificó dicha sentencia firme de fecha 11 de junio de 2012; la sentencia vulnera los principios de igualdad jurídica y de legalidad por contradecir a numerosas sentencias que examinan cuestiones que guardan una estrecha dependencia; La sentencia ignora y contradice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2011 que acuerda proteger cautelarmente El Algarrobico con el nivel C1; La sentencia crea inseguridad jurídica al contradecir a la sentencia de la misma Sala y Sección de fecha 17 de marzo de 2008 que paraliza las obras del Hotel del Algarrobico por estar en espacio protegido; La sentencia crea inseguridad jurídica al contradecir a las de la misma Sala, dos de fecha 10 de diciembre de 2013 y otra de carácter firme de fecha 7 de octubre de 2013 , que confirman el ejercicio del derecho de retracto en base a que los terrenos de El Algarrobico son protegidos; La sentencia crea inseguridad jurídica al contradecir a las de la misma Sala, dos de fecha 10 de diciembre de 2013 y otra de carácter firme de fecha 7 de octubre de 2013 , que confirman el ejercicio del derecho de retracto en base a que los terrenos de El Algarrobico son protegidos; la sentencia contradice a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de julio de 2012 que niega a Azata del Sol S.L. cualquier indemnización, y a la ya mencionada del TSJA de fecha 10 de diciembre de 2013 y no respeta la Resolución de 26 de marzo de 2009 del Parlamento Europeo; La sentencia contradice a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de julio de 2012 que niega a Azata del Sol S.L. cualquier indemnización, y a la ya mencionada del TSJA de fecha 10 de diciembre de 2013 y no respeta la Resolución de 26 de marzo de 2009 del Parlamento Europeo; La sentencia incumple varias directivas europeas; La sentencia recurrida incumple La Ley del Suelo estatal y la Ley 42/07 del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, entre otras; La sentencia se basa en una interpretación errónea del artículo 238 del PORN de 1994 y la Zonificación del PRUG, que le lleva a vulnerar los artículos 16 y 18 de la Ley de Patrimonio Natural y Biodiversidad . La lista de zonas urbanizables, D2, puede ser disminuida por el planeamiento urbanístico municipal pero nunca añadir nuevas zonas, como sostiene la sentencia; No existe vulneración del principio de igualdad pues ningún otro terreno del municipio de Carboneras clasificado como urbanizable en las NNSS ha sido clasificado como protegido en el PORN. En el municipio de Níjar, muchos terrenos clasificados como urbanizables en el planeamiento municipal fueron clasificados como protegidos en el PORN. La lista de zonas D2 es cerrado y excluyente, salvo modificación del PORN por sus trámites legales; El artículo 238 del PORN de 1994 y zonificación del PRUG exige dos condiciones para incluir terrenos en la categoría D2, que no tengan valor ecológico y que sean urbanizables en la normativa municipal. La definición de zonas D no encaja con las características de ambos sectores que tienen un alto valor ecológico; La sentencia elude valorar la trascendencia jurídica y la forma en que se llevó a cabo la modificación del PORN de 1994, sustituyendo la letra C1 por una D2, sin expediente alguno. No hubo error de hecho sino error de concepto, al creer que la DIA del planeamiento municipal podía modificar al PORN; No existe antinomia alguna entre el Texto y la planimetría. La Consejería de Medio Ambiente fue la autora del cambio de la letra C1 por la D2, sin expediente alguno.
EL segundo motivo de casación se alega por infracción de precepto constitucional de acuerdo con lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de acuerdo con los artículos 88.1.c y 88.2 de la LJCA , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte: Privación del derecho al juez predeterminado por la ley del artículo 24 de la Constitución y publicación de la sentencia antes de finalizar el plazo para resolver el recurso por cambiar de Sección y de ponente, provocando indefensión e impidiendo el derecho de recusación. Dilaciones en el Rollo de Apelación 2026/08 coincidiendo con la acelerada tramitación del presente recurso.
La Junta de Andalucía, por su parte, al amparo del art. 88.1 c) de la LJCA denuncia la infracción de las normas reguladoras de la Sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales, en concreto por infracción de los artículos 152.2 y 198 de la Ley Orgánica del Poder Judicial regulador del Juez ordinario predeterminado por la ley y artículos 17.1 y 3 de la Ley de la Jurisdicción contencioso- Administrativa 29/98 relacionados todos ellos con el art. 24 de la Constitución , con efectiva indefensión para esta parte por vulneración del derecho al juez legal y natural, al juez ordinario predeterminado por la ley como se manifiesta en auto del TC 324/93 y entre otras sentencias 164/2008 TC; Al amparo del art. 88.1 d) de la L.J.C.A ., por infracción del Derecho estatal y de la Jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, denunciamos la infracción del valor y alcance de la COSA JUZGADA en su doble vertiente, material y formal, con violación de los artículos 222 , 400.2 y 207, especialmente ordinales 1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; artículos 72.2 de la Jurisdicción contencioso-administrativa; todos ellos en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, 9.3 y 14 del mismo Texto Fundamental y con la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2008 y demás que citaremos; al amparo de la letra d) del punto 1 del artículo 88 de la LJCA , por infracción del Derecho Estatal, así como de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, denunciamos la infracción de los artículos 24.1 , 9.3 , 117.3 y 118 de la Constitución y artículos 71.1 b ), 71.2 ; artículo 72.2 y los artículos 103 y siguientes de la LJCA; al amparo de la letra d) del artículo 88 de la LJCA , por infracción del Derecho Estatal, así como de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, denunciamos la vulneración de los artículos 28 , 46.1 ), 51.d ) y 69 c ) y e) de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa y el artículo 3 del Código Civil; al amparo de la letra d) del punto 1 del artículo 88 de la LJCA denunciamos la infracción de los principios contenidos en el artículo 45 de la Constitución , y en el tratado constitutivo de la Unión Europea, en concreto en sus artículos 130 R a 130 T, así como los artículos 4 a 6 de la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992 , relativa a la conservación de los Hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres – Directiva Habitats- y artículos 4 a 6 del español, así como el artículo 51 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad . Artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción contencioso- administrativa; al amparo de la letra d) del punto 1 del artículo 88 de la LJCA denunciamos la infracción de los artículos 4 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo , de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre y 15 a 19 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad , no respetando las reglas del control jurisdiccional sobre la potestad administrativa de planeamiento: los hechos determinantes en el caso del sector ST1; al amparo de la letra d) del punto 1 del artículo 88 de la LJCA denunciamos la infracción de los artículos 4 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre y 15 a 19 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y Biodiversidad no respetando las reglas del control jurisdiccional sobre la potestad administrativa de planeamiento: los hechos determinantes en el caso del sector ST2; y en conexión con ello, la infracción de los artículos 12 y 13 de la Ley 8/2007 Ley del suelo, y artículos 30 a 35 del Real Decreto Legislativo 2/2008 de 20 de junio TRLS , así como el artículo 71.2LJCA; al amparo de la letra d) del punto 1 del artículo 88 de la LJCA , denunciamos la infracción por la Sentencia de los artículos 33 de la CE ; artículos 8 , 12 y 13 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo ; artículos 18.2 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre y 74 de la Ley 42/2007 , que prevé la creación del Fondo para el Patrimonio Natural cuyo objetivo, entre otros, incluye subvenir al mantenimiento de las prácticas tradicionales, incentivando a los agentes que las aplican.
El Tribunal Supremo después de un análisis minucioso de los defectos formales y materiales aducidos considera, por un lado, que la Sala de instancia procedió incorrectamente en la tramitación del procedimiento pero que estas no causaron indefensión con lo que no pueden devolverse las actuaciones a la Sala de instancia y, por el orto lado, que efectivamente se ha infringido el principio de cosa juzgada alegado por las dos recurrentes al apartarse la Sala de la sentencia de 11 de junio de 2012. Por este motivo casa la sentencia y procede a analizar y rebatir los argumentos de la sala de instancia, tomando como punto de partida la sentencia firme no aplicada y tomando como argumento principal la vigencia del PORN de 1994, la superioridad del planeamiento ambiental sobre el urbanístico y sobre cualquier otro instrumento de ordenación territorial y el principio de no regresión.
Destacamos los siguientes extractos:
“Esta Sala y Sección debe dejar constancia de lo incorrecto del proceder de la Sala de instancia en la tramitación de este procedimiento, dado que junto a las dilaciones que hemos dejado expuestas, se produce un clamoroso incumplimiento de los mínimos requisitos de forma necesarios para que se produzca el cambio de Sección, al margen de que tal modificación supuso una palmaria contravención de las normas de reparto vigentes.
Siendo esto así, según el art. 95.2 c) de la Ley de la jurisdicción “De estimarse la existencia de las infracciones procesales mencionadas en el motivo del artículo 88.1.c), se mandarán reponer las actuaciones al estado y momento en que se hubiera incurrido en la falta, salvo si la infracción consistiera en vulneración de las normas reguladoras de la sentencia, en cuyo caso se estará a lo dispuesto en la siguiente letra d)”.
No obstante, dado que lo denunciado por las partes es, coincidentemente, la violación del derecho al juez predeterminado por la ley y la ausencia de notificación del cambio de sección, debemos analizar si, pese a la constatación de las irregularidades procesales que han quedado expuestas, concurren o no las infracciones denunciadas, causando indefensión a las partes recurrentes.” (F.J.17)
“(…)A la vista de cuanto hemos dejado expuesto, podemos concluir que la tramitación procesal ha sido efectivamente defectuosa, pero habiendo supuesto un mero cambio de Sección dentro de una misma Sala y no constando causas que pusieran en cuestión de la imparcialidad de sus integrantes, no puede sostenerse que haya generado una indefensión que justifique una medida tan perturbadora como la devolución de las actuaciones a la Sala de instancia.” (F.J.18).
“Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, podemos concluir que la sentencia que estamos analizando, se ha apartado conscientemente de lo resuelto de forma definitiva y firme por una sentencia anterior de la misma Sala de 11 de junio de 2011, siendo de destacar cómo, en la referida sentencia, la disposición objeto del recurso era la misma que ahora ha sido objeto de enjuiciamiento, siendo idéntica la pretensión ejercitada, en cuanto dirigida a concretar la correcta zonificación que había de corresponder al ST1 “El Algarrobico“, por mucho que los recurrentes discrepasen en cuanto a tal determinación. Pero no es que coincidan tan sólo el objeto y la pretensión, sino que, además, el proceso seguido por ambas sentencias para alcanzar sus respectivas conclusiones ha sido similar, dado que ambas parten del análisis de la zonificación asignada a los terrenos en 1994, si bien se alcanzan decisiones contradictorias, lo que delata que, la segunda sentencia no sólo se aparta de lo resuelto con carácter firme en la primera, sino que contradice expresamente sus pronunciamientos, llegando a la conclusión de que los terrenos, por su condición de suelo urbanizable en el planeamiento municipal, debieron incluirse en la zona D2, algo que la sentencia de 2012, había rechazado de forma expresa, al señalar en el último párrafo de su Fundamento séptimo que esa opción no podía ni siquiera plantearse.
Es importante destacar que la sentencia del año 2012, al adquirir firmeza, fue objeto de la oportuna ejecución, en los términos previstos en el art. 72.2 de la LJCA , cuando establece que: “Las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada”, siendo así que tal publicación, que fijaba la zonificación de los terrenos en 1994 como C1 y anulaba la zonficación como C3 del PORN de 2008, fue objeto de publicación en el BOJA de fecha 6 de noviembre de 2012.
Por las razones expuestas la sentencia recurrida debe ser casada, por lo que situados en la posición que nos coloca el artículo 95.2.c ) y d) de nuestra Ley Jurisdiccional , como Sala de instancia, nos corresponde, seguidamente, resolver dentro de los términos en que aparece planteado el debate en la instancia.” (F.J.22).
“En coherencia con lo que hemos razonado para estimar el recurso, esta Sala debe partir de lo fallado con carácter firme por la sentencia de 11 de junio de 2012 y, en consecuencia, procede concluir que los terrenos que comprenden el ST1 deben estar incluidos en la zona C1 del Parque Natural, zonificación que era la existente en el PORN de 1994, al haberse declarado la nulidad de la zonificación como C3 contenida en el PORN de 2008.
Esta mera operación, acorde con el principio de seguridad jurídica y respetuosa con las declaraciones contenidas en una sentencia firme recaída sobre idéntico objeto, resulta argumento suficiente para haber desestimado el recurso en la instancia, no obstante y con ánimo de dotar a la presente sentencia de la nota de exhaustividad normativamente exigida, vamos a analizar los distintos argumentos utilizados por la sentencia de instancia, avanzando nuestra disconformidad con los mismos.” (F.J.24).
“(…)En efecto, basta una lectura del contenido del PORN de 1994, para comprobar que en su texto no se contempla ninguna operación de asignación de zonificación a concretos y determinados ámbitos espaciales, limitándose a establecer (art. 238) diferentes tipos de zonas, estableciendo sus características y sus criterios de ordenación, de forma tal que la concreta asignación a cada terreno de la zonificación correspondiente sólo aparece reflejada en los planos, lo que impide que pueda hablarse de esa antinomia, siendo de destacar como, por el contrario, en el PORN de 2008, tal asignación de zona a los terrenos litigiosos sí que se realiza en las normas del plan, en cuanto en su apartado 4.2.3.3, referido a las Zonas C3, “Núcleos habitados existentes y otras zonas transformadas”, se hace referencia explícita a “Otras áreas degradadas por la intervención humana”, entre las que se incluye el sector ST-1 (SUE R5 en las NNSS de Carboneras 1988), denominado Algarrobico.” (F.J.25).
“(…)La sentencia analiza la definición de las zonas D en el PORN y en el art. 2 del PRUG, definición que textualmente afirma que “Se consideran así aquellos espacios que, clasificados por el planeamiento municipal vigente como tales, no presentan contradicción alguna con los objetivos de conservación del Parque Natural. Esto es, no afecten al patrimonio cultural del Parque Natural o prevean usos que se consideren incompatibles, como los industriales. Desde una óptica espacial, estas áreas se localizan actualmente, en espera de la reglamentaria adecuación del planeamiento urbanístico municipal vigente, junto a los núcleos de población de San José, El Pozo de los Frailes, Rodalquilar, Las Negras y Agua Amarga”.
Resulta obvio que esta definición delimita de forma clara los ámbitos espaciales donde se encuentran ubicados dichos terrenos urbanizables, no constando referencia alguna al ámbito objeto de litigio, sin embargo, la sentencia de instancia, “en aras a la seguridad jurídica”, considera tal enumeración meramente ejemplificativa, lo que supone concluir que tal zonificación resultaría la ajustada a cualquier espacio comprendido dentro del Parque que, conforme al planeamiento municipal, tuviera la clasificación de urbanizable, dado que tal conclusión sería la única acorde con el principio de igualdad.
Ese razonamiento y las conclusiones que se extraen del texto de la norma no pueden compartirse. En primer lugar el texto es suficientemente claro, dado que la voluntad del planificador aparece como suficientemente clara y explícita. En segundo lugar no puede admitirse una interpretación extensiva de una norma de protección ambiental para lograr la desprotección de determinados espacios no previstos expresamente, por cuanto tal interpretación se revela contraria a los propios objetivos y naturaleza del plan. Por último, la conclusión alcanzada parece basarse, como ocurre con otros argumentos que se deslizan en la sentencia recurrida, en una incorrecta comprensión de la relación existente entre los instrumentos de ordenación ambiental y los planeamientos municipales.
Esa relación se contempla en el Art. 5 de la Ley 4/89, de 27 de marzo , de conservación de los espacios naturales y de la flora y fauna silvestre que establece:
“1. Los efectos de los Planes de ordenación de los recursos naturales tendrán el alcance que establezcan sus propias normas de aprobación.
2. Los Planes de ordenación de los recursos naturales a que se refiere el artículo anterior serán obligatorios y ejecutivos en las materias reguladas por la presente Ley, constituyendo sus disposiciones un límite para cualesquiera otros instrumentos de ordenación territorial o física, cuyas determinaciones no podrán alterar o modificar dichas disposiciones. Los instrumentos de ordenación territorial o física existentes que resulten contradictorios con los Planes de ordenación de los recursos naturales deberán adaptarse a éstos. Entre tanto dicha adaptación no tenga lugar, las determinaciones de los Planes de ordenación de los recursos naturales se aplicarán, en todo caso, prevaleciendo sobre los instrumentos de ordenación territorial o física existentes.
3. Asimismo, los citados Planes tendrán carácter indicativo respecto de cualesquiera otras actuaciones, Planes o programas sectoriales y sus determinaciones se aplicarán subsidiariamente, sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior.”
Ello implica no solo una superioridad del planeamiento medioambiental sobre el urbanístico (reflejo de la preponderancia de los valores medioambientales sobre los de mera ordenación del territorio, como ha reconocido la jurisprudencia, así Sentencia del Tribunal Constitucional 102/95, de 26 de junio y Auto del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989 ), sino el que el planeamiento urbanístico ha de adaptarse a lo establecido en el planeamiento medioambiental.
Tal conclusión no puede ponerse en cuestión, como hace la sentencia de instancia, por el hecho de que tal labor de adaptación o incluso la suspensión de los efectos del plan municipal no se haya llevado a cabo. En efecto, la sentencia de instancia razona que “la concordancia entre la zonificación D2 y la clasificación de urbanizable del suelo del Sector ST-1 de Carboneras quedó de manifiesto cuando la Administración no procedió a iniciar ninguno de los procedimientos de revisión de los Planes Urbanísticos de Carboneras, ni ordenó la suspensión de dichos planes como tendría que haber hecho de entender que dicha clasificación de urbanizable era discordante con la zonificación urbanística”, de forma tal que hace derivar de la inacción administrativa, la desprotección de determinados ámbitos incluidos en el instrumento de ordenación para la protección de los recursos naturales.” (F.J.26).
“(…)Baste recordar que la Ley 4/1989 de 27 de marzo de Conservación de Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, en su artículo 13.2 permite que en los Parques Naturales se pueda limitar el aprovechamiento de los recursos naturales, prohibiéndose las actividades que sean incompatibles con las finalidades que hayan justificado su creación y que, en todo caso, la cuestión de las posibles compensaciones a los propietarios, resulta ser una cuestión que habrá de dilucidarse por sus cauces propios, pero no puede suponer que los terrenos queden privados de protección hasta que la compensación, si resulta procedente, se consume.
En este sentido la STC 102/1995, de 26 de junio , declaró el carácter básico de tal precepto porque “El régimen jurídico también homogéneo, así perfilado, sirve de mínimo común denominador a la finalidad de asegurar el disfrute por todos del derecho a un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona. Con el deber correlativo de conservarlo, como reflejo de la solidaridad colectiva ( artículos 149.1.23.aen relación con el 45 CE ). Por ello, conviene la calificación de básicas a las limitaciones para el aprovechamiento o explotación de los recursos, potestativas en los Parques y preceptivas, imperativas o compulsivas en las Reservas, con la prohibición de los usos incompatibles con las finalidades determinantes de su creación o la autorización de los compatibles con la conservación de valores cuya protección se pretende, en un planteamiento inverso según se trate de aquéllos o de éstas (artículos 13.2 y 14.2)”.
En definitiva, un PORN puede reducir o suprimir aprovechamientos previamente conferidos en los planes urbanísticos.” (F.J.28).
“Después de lo hasta aquí razonado, no puede seguir sosteniéndose que la zonificación de 2008, se funda en la preexistente en 1994, dado que hemos concluido que tal zonificación era C1, conclusión que justificaría aplicar, por el contrario el denominado principio de “no regresión”. En efecto, este Tribunal Supremo ha acogido y confirmado la doctrina de la necesidad de una especial justificación de aquellas actuaciones que impliquen una desprotección ambiental del suelo. Así la sentencia de 29 de marzo de 2012 , recuerda en su FD 7.o “que el principio de no regresión calificadora de los suelos especialmente protegidos implica, exige e impone un plus de motivación razonada, pormenorizada y particularizada de aquellas actuaciones administrativas que impliquen la desprotección de todo o parte de esos suelos”.
A mayor abundamiento, resultaría exigible un especial rigor y motivación para justificar la desprotección de unos terrenos que, como las propias sentencias recogen, están declarados” como zona de especial protección para aves -ZEPA- (en octubre de 1989), como lugar de interés comunitario -LIC- (en enero de 1998), integrante de la Red Natura 2000 (en 2007), de la Reserva de la Biosfera (en 1997) y del Humedal RAMSAR (en 1991), así como zona especial de protección del mediterráneo -ZEPIME-“. (F.J.30).
“Por su indudable aplicación al presente caso, concluimos con la cita de la sentencia de esta Sala y Sección de 13 de noviembre de 2009, rec. 3511/2005 (cuyos argumentos se reproducen en Sentencia 19 de noviembre de 2010, recurso no 5535/2006 ) cuando afirma que: “Hemos de partir, en este sentido, de la incardinación del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales aprobado por el Decreto 26/1999 dentro de la normativa estatal básica vigente en aquel momento, la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de conservación de los espacios naturales y de la flora y fauna silvestres (hoy sustituida por la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad), que configuraba tales PORN sobre la base de dos premisas básicas:
1a. Son “Instrumento de planificación” para “adecuar la gestión de los recursos naturales y en especial de los espacios naturales y de las especies a proteger a los principios inspiradores señalados en el artículo 2 de la Ley” (articulo 4).
2a. Tienen prevalencia sobre cualquier otro instrumento de ordenación territorial, incluida la planificación urbanística, que no podrá contener determinaciones contrarias a los PORN (artículo 5).
Partiendo de estas dos premisas, el hecho de que los terrenos litigiosos hubieran adquirido con anterioridad la clasificación urbanística de suelo urbanizable no era un obstáculo insalvable a la hora de incluir esos terrenos en el ámbito del PORN, por mucho que eso se hubiera producido a consecuencia de una sentencia firme. Dicho de otra manera, la pendencia judicial sobre la clasificación urbanística prevista para aquellos terrenos por las Normas Subsidiarias -NNSS- de Planeamiento únicamente podía surtir efectos en el ámbito en el que dicha controversia se produjo, el urbanístico, y respecto de la actuación administrativa entonces recurrida, la aprobación de las NNSS, pero dejaba indemne el posterior ejercicio de las potestades- deberes otorgadas por la Ley a la Administración Medio Ambiental, materializadas en la tramitación y aprobación del PORN y en el superior rango jerárquico de éste respecto de la planificación urbanística. (Valga esta respuesta al argumento que se utiliza en la demanda acerca de la infracción de las normas sobre ejecución de sentencias).
Y, hemos de añadir, la inclusión de esos terrenos en el PORN no fue casual, inadvertida o fruto de un error material. Al contrario, fue plenamente consciente y querida por la Administración autonómica, como se demuestra por los documentos que la misma demandante adjuntó a su demanda, que acreditan que la interesada se dirigió a la Administración reclamando la exclusión de su finca del ámbito del PORN, a lo que contestó la Administración resaltando los valores ambientales de la finca y confirmando expresamente su inclusión dentro del ámbito protegido (documentos no 5 y 6 adjuntos a la demanda).
En efecto, la Administración había incluido inicialmente los terrenos litigiosos en el ámbito territorial del PORN en atención a sus características naturales, por la existencia de valores y elementos dignos de especial protección, al margen de su clasificación urbanística, y fue durante el trámite de información pública previa a la aprobación del PORN cuando la entidad “Urbatorre SA” presentó, en concreto el 12 de mayo de 1998, una alegación en contra de dicha inclusión, insistiendo en la clasificación urbanística de la finca como suelo urbanizable con base en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la clasificación de los terrenos como suelo no urbanizable, había declarado que debían clasificarse como urbanizable. Esta alegación fue objeto de informe-propuesta por el Director General del Medio Natural, integrado en la Consejería de Medio Ambiente y Desarrollo Rural, con fecha 30 septiembre de 1998, en el que, tras analizar el conflicto entre el planeamiento urbanístico y las expectativas de construcción de 200 viviendas y su inclusión en el PORN, concluyó proponiendo la desestimación de la alegación, manteniendo la inclusión de la finca en el PORN y dentro de éste, en la Zona de Máxima Protección, porque en esos terrenos, se decía, ” se sitúan los espacios de mayor valor ambiental, que constituyen los ecosistemas mejor conservados dentro del ámbito de la ordenación propuesta “.
Fueron, en definitiva, las características naturales de los terrenos (no negadas por la mercantil recurrente en la instancia al no solicitar prueba pericial o de otro tipo, para desvirtuar el valor natural de los terrenos apreciado por la Administración), las que determinaron su legítima inclusión en el PORN y, con ella, el régimen de protección en éste previsto.
Desde esta perspectiva, se relativiza y pierde vigor la aparente incoherencia que existe entre el contenido material del PORN delimitado en su texto y la frase de la “memoria” sobre la limitación del Plan al suelo no urbanizable y la exclusión del urbanizable. En todo caso, esa contradicción o incoherencia interna sólo podía resolverse y clarificarse mediante el examen del problema sustantivo, es decir, de la concurrencia o no de características naturales en los terrenos dignas de protección para su inclusión en el PORN, con independencia de las resoluciones judiciales sobre la clasificación urbanística de los terrenos, pues esa clasificación debía ceder ante el PORN, y no al contrario, como parece no asumir la sentencia en la medida en que el fundamento de derecho sexto antes transcrito declara la reserva de la competencia municipal para, en ejercicio del iusvariandi, y ” para el caso que estime concurrentes en la parcela objeto del presente procedimiento especiales valores merecedores de especial protección, proceda a alterar la clasificación de la finca “, con olvido de que el PORN prevalece sobre el planeamiento urbanístico y no al revés.
En consecuencia, mediante una interpretación equivocada de una frase de la Memoria (que obvia la existencia de valores medio ambientales en la finca), la Sala de instancia ha dado prevalencia a la mera clasificación formal urbanística de la finca sobre sus valores sustantivos, alterando así e infringiendo lo dispuesto en el artículo 5.2 de la Ley estatal 4/89, de 27 de Marzo.
Atendiendo, por tanto, a la existencia de tales valores naturales, no rebatida ni desvirtuada en la instancia, resulta ociosa la hipótesis que indica la sentencia sobre la causa del error en la que, a juicio de la Sala, incurre la documentación gráfica del PORN (hipótesis que descansa en el argumento de que la inclusión de la finca en la documentación gráfica del PORN se debió a su clasificación formal en las Normas Subsidiarias como suelo no urbanizable, cuando debió ser urbanizable, como confirmaron posteriormente las resoluciones judiciales, de forma tal que si su clasificación formal hubiera sido la de urbanizable no se hubieran incluido en el PORN), pues tal hipótesis resulta contradicha por la existencia de valores de especial protección en los terrenos y por el hecho de que la Administración los incluyó en el ámbito del PORN de forma plenamente consciente” . (F.J.31)
Comentario de la autora:
Una vez más el Algarrobico ha llegado al Supremo. En esta ocasión para dar la razón a Greenpeace España y a la Junta de Andalucía. El medio ambiente y su protección y por que no decirlo la razón se han impuesto finalmente en este periplo. Esta sentencia deja claro, si había alguna duda – además de que las cosas deben hacerse bien, ya sea procedimentalmente y de iure y no de facto- que en primer lugar prevalecen siempre los instrumentos de planificación ambiental sobre los urbanísticos o de ordenación del territorio y que existe un principio, el de no regresión, que en ningún caso puede pasar desapercibido.
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